Nieuwe gezichtspunten: de Hoge Raad over shockschade

• 1. Civielrecht door de strafrechter

  Vroeger waren veel zaken duidelijk. Een van die zaken was dat civielrechtelijke geschillen door de civiele rechter, en niet door de strafrechter, werden beslist. Letselschadezaken waren dan ook het domein van de civiele rechter, niet van de strafrechter. Daar is verandering in gekomen. Het slachtoffer van een misdrijf kon met zijn vordering tegen de verdachte ook bij de strafrechter terecht. Eerst kon het slachtoffer van een misdrijf, als ‘beledigde partij’, zich alleen met succes in de strafzaak voegen wanneer zijn vordering ‘eenvoudig van aard’ was. Vanaf 1 januari 2011 is de positie van het slachtoffer fors versterkt. Zijn vordering is ontvankelijk tenzij de behandeling ervan een ‘onevenredige belasting van het strafgeding’ (art. 361 lid 3 Sv) oplevert.
  Dat heeft geleid tot een forse toename van de indiening en behandeling van ingewikkelde(r) civiele vorderingen bij de strafrechter. Die beleefde daar naar mijn gevoel niet altijd zo veel plezier aan en voelde zich in veel gevallen wat overvraagd.¹x Dat gevoel ontleen ik aan de cursussen die ik al jaren aan strafrechters in het noorden van het land geef. Het is maar een gevoel, zodat anekdotisch bewijs volstaat. In een arrest van 28 mei 2019 schoot de Hoge Raad de strafrechter te hulp door in een uitgebreid arrest college te geven over de vordering van de benadeelde partij.²x HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793. Zie H. de Hek, ‘Schadevergoeding voor dummies’, AP 2019/2, p. 17-22.
  Opmerkelijk was dat dit arrest van de strafkamer van de Hoge Raad werd gewezen door een samenstelling, de ‘zetel’ in jargon, bestaande uit leden van de strafkamer en de civiele kamer van de Hoge Raad. Na die tijd heeft de strafkamer van de Hoge Raad nog enkele andere arresten gewezen waarin werd beslist op belangrijke civielrechtelijke kwesties in het kader van een vordering van de benadeelde partij in de strafzaak. Ook in die zaken was de zetel samengesteld uit leden van de strafkamer, aangevuld met leden van de civiele kamer van de Hoge Raad.³x Bijvoorbeeld HR 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1024 en HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1947.

• 2. A-G’s in de wacht

  Goed voorbeeld doet – kennelijk – goed volgen, want op 22 februari 2022 zag in een strafzaak een conclusie het licht van de A-G’s Spronken (van ‘strafrecht’) en Lindenbergh (van ‘civielrecht’).⁴x ECLI:NL:PHR:2022:16. In deze zeer uitvoerige conclusie bepleitten zij een andere aanpak van de behandeling van shockschadeclaims. De Hoge Raad kwam niet aan een inhoudelijke bespreking van de shockschade toe, omdat het oordeel van het hof dat de behandeling van die vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, in cassatie in stand bleef. De Hoge Raad overwoog: ‘Gelet daarop bestaat geen aanleiding om in deze zaak in te gaan op de aanbevelingen betreffende het materiële civiele recht, zoals samengevat en weergegeven in de conclusie van de advocaten-generaal.’⁵x HR 12 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:560. Die overweging hield wel een belofte in voor de toekomst. De belofte werd ruim twee maanden later ingelost, toen de Hoge Raad alsnog een arrest wees⁶x HR 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:958. waarin hij wel de kans benutte om zijn jurisprudentie over shockschade te heroverwegen. Uit het arrest blijkt dat de Hoge Raad belangrijke delen van de conclusie van de A-G’s alsnog heeft overgenomen. De conclusie wordt er ook uitdrukkelijk in genoemd.⁷x HR 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:958, r.o. 3.3. Overigens is ook dit arrest weer gewezen door een gemengd samengestelde zetel.
  Het arrest breekt op onderdelen met het tot dan toe door de Hoge Raad in de steigers gezette (en gehouden) systeem van de shockschade. Er is dan ook al veel over geschreven.⁸x Zonder volledig te zijn: Rijnhout & Overheul, ‘20 jaar na Taxibus’, TVP 2022, nr. 2, p. 49 e.v., Engelhard & Stalenhoef, ‘Visie op de nieuwe aanpak voor het confrontatiecriterium bij shockschade en op de samenloop met affectieschade’, AV&S 2022/28, Keizer, L&S 2022, nr. 3, p. 27 e.v., Nuijten & klein Gunnewiek, ‘20 jaar na het Taxibus arrest’, PPS-Bulletin 2022, nr. 3 en Bosch, ‘Schockschade: de Hoge Raad verzet de piketpaaltjes’, MvV 2022, nr. 10, p. 338 e.v. Vanwege het belang van het arrest voor de praktijk kan een bespreking in AP niet achterwege blijven.

• 3. Het begon met Taxibus

  Op 22 februari 2002, precies twintig jaar voor de genoemde conclusie van de A-G’s, wees de Hoge Raad voor het eerst een arrest waarin ruimte werd geboden voor vergoeding van shockschade.⁹x HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2022:AD5356. Het arrest is bekend als het Taxibus-arrest. In dit arrest overwoog de Hoge Raad (r.o. 4.3):

  ‘Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.’

  Voor toekenning van een shockschadevordering is niet vereist dat degene die aanspraak maakt op shockschade, aanwezig is geweest bij het ongeval. De Hoge Raad (r.o. 5.2):

  ‘Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden. De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ii) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt.’

  Uit deze overwegingen volgt dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van shockschade de volgende eisen gelden:

  1. door overtreding van een verkeers- of veiligheidsnorm wordt een ernstig ongeval veroorzaakt;

  2. waardoor iemand (het primaire slachtoffer) wordt gedood of gekwetst;

  3. een derde (degene die aanspraak maakt op shockschade) neemt het ongeval waar of wordt direct met de gevolgen ervan geconfronteerd;

  4. door deze waarneming of confrontatie ontstaat een hevige emotionele schok, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, wat zich met name zal voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band tussen het primaire slachtoffer en de ‘geschokte’. Dat geestelijk letsel, waardoor iemand in de persoon is aangetast, moet wel in rechte kunnen worden vastgesteld ‘hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld’.

  Van belang is dat de Hoge Raad in het Taxibus-arrest een duidelijk onderscheid maakte tussen affectieschade, (immateriële) schade vanwege het verdriet door het overlijden of het ernstige letsel van een dierbare en schade vanwege het waarnemen van of de confrontatie met de gevolgen van het ongeval dat die dierbare is overkomen. De shockschadevordering betreft alleen het tweede, niet het eerste. In de literatuur is kritisch gereageerd op dat onderscheid. Volgens psychiater Van Tilburg is dat onderscheid helemaal niet te maken:

  ‘Wetgeving, die uitgaat van een scherp onderscheid tussen verdriet en traumatisering, tussen affectieschade en shockschade, miskent de wetenschappelijke stand van zaken, en in dit geval trouwens ook de opvattingen van het gezond verstand.’¹⁰x Van Tilburg, ‘Affectieschade, shockschade en compensatie: de visie van een psychiater’, VR 2004, p. 7 e.v. Zie voor een overzicht van meer kritiek op dit punt, noot 39 van de conclusie van de beide A-G’s.

  De shockschadevordering ziet niet alleen op immateriële schade, maar op alle schade. Wanneer ten gevolge van het geestelijk letsel door de schok ook vermogensschade ontstaat (bijvoorbeeld kosten van een medische behandeling of verlies verdienvermogen) komt ook die schade, mits natuurlijk aan de overige vereisten voor schadevergoeding is voldaan, voor vergoeding in aanmerking.¹¹x Zie bijv. Lindenbergh & Van der Zalm, ‘Schadevergoeding: personenschade’ (Mon. BW nr. B.37), Deventer 2015, p. 20-21.

• 4. Taxibus bleef twintig jaar de norm

  Hoewel in de literatuur de nodige kritiek werd geuit op het Taxibus-arrest, hield de Hoge Raad vast aan (de hoofdlijnen van) dit arrest. In een arrest uit 2009 (het zogenaamde Vilt-arrest)¹²x HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583. Zie over dit arrest: ‘Emaus, De ontwikkeling van het confrontatiecriterium in shockschadezaken’, AV&S 2011, afl. 2, p. 63 e.v. werd in cassatie een poging gedaan om het hiervoor onder 3 vermelde confrontatievereiste op te rekken vanwege de aard en ernst van de normschending (in de zaak die tot het arrest leidde was sprake van een opzettelijk veroorzaakt dodelijk verkeersongeval). De Hoge Raad wilde er niet aan.
  In twee arresten uit 2016¹³x HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201 en HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2241. Zie over deze arresten: Sas, ‘Schockschade in het strafproces’, L&S 2017, nr. 3, p. 5 e.v. oordeelde de Hoge Raad dat een shockschadevordering ook in de strafprocedure ingesteld en beoordeeld kon worden. De strafrechtelijke context leidde niet tot versoepeling van de vereisten.
  Opmerkelijk was een arrest uit december 2021 van de strafkamer van de Hoge Raad (weer aangevuld met twee leden van de civiele kamer).¹⁴x HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1947. Zie over dit arrest en het in de volgende noot vermelde arrest: Nuijten & klein Gunnewiek, ‘Het vereiste van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, PPS Bulletin, april 2022, p. 26 e.v. In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat het vereiste dat voor vergoeding van shockschade in het algemeen sprake moet zijn van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, niet is gewijzigd door het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2021.¹⁵x HR 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1024. In dat laatste arrest (ook weer gewezen door een gemengd samengestelde zetel), moest de Hoge Raad beslissen op de vraag hoe het bestaan van geestelijk letsel (in een situatie waarin aanspraak werd gemaakt op smartengeld vanwege een aantasting van de persoon op andere wijze, als bedoeld in artikel 6:106 onder b BW) moet worden vastgesteld. De Hoge Raad overwoog toen dat de eis dat het geestelijk letsel naar objectieve maatstaven moet zijn vastgesteld, niet inhoudt dat daarvan alleen sprake is indien het een in de psychiatrie erkend ziektebeeld betreft en ook niet dat dit geestelijk letsel slechts door een psychiater of psycholoog kan worden vastgesteld. Maar het vereiste van geestelijk letsel bij de shockschade­vordering werd niet op dezelfde wijze versoepeld. De Hoge Raad motiveerde dat als volgt:

  ‘Dat aldus een verschil bestaat in de beoordeling van enerzijds shockschade en anderzijds alle andere schade die het gevolg is van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in artikel 6:106, aanhef en onder b, BW, hangt hiermee samen dat in een geval waarin het gaat om de vergoeding van shockschade de aansprakelijkheid berust op een onrechtmatige daad van de pleger van het tenlastegelegde feit, niet alleen jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens de benadeelde partij bij wie door het waarnemen daarvan of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok is teweeggebracht. De wegens schending van deze norm op grond van artikel 6:106, aanhef en onder b, BW te vergoeden schade is beperkt tot (de gevolgen van) het uit de emotionele schok voortvloeiende geestelijk letsel als dit voldoet aan de hiervoor genoemde, uit vaste rechtspraak (sinds HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356) voortvloeiende eisen.’

  Ook ten aanzien van het vereiste van geestelijk letsel kwam de Hoge Raad dus uitdrukkelijk niet terug op de strenge invulling die hij daaraan gegeven had. Opmerkelijk is verder dat de Hoge Raad ook de andere eisen nog wat in beton leek te gieten door te benadrukken dat die eisen voortvloeien uit zijn ‘vaste rechtspraak’. Het leek er niet op dat hij snel aan die eisen zou gaan morrelen.
  In de feitenrechtspraak werd overigens geregeld soepeler omgegaan met het confrontatievereiste dan de formulering van dit vereiste door de Hoge Raad deed vermoeden.¹⁶x Zie voor een overzicht de conclusie van de A-G’s, 4.4.3-4.4.13. Maar dat was zeker geen constante lijn. Er waren ook feitenrechters die strikt de hand hielden aan het confrontatievereiste.¹⁷x Zie ook Overheul, ‘Vergoeding van shockschade sinds de invoering van de Wet vergoeding affectieschade’, TVP 2021, nr. 1, p. 1 e.v. en Engelhard, Hebly & Van der Zalm, ‘De shockschadevordering in het strafproces’, TVP 2015, nr. 4, p. 87 e.v.
  Voor het vereiste van geestelijk letsel geldt hetzelfde. In de meeste gevallen werd wel (expliciet) aan het vereiste getoetst, maar de onderbouwing voor het bestaan van geestelijk letsel die de feitenrechter van de gekwetste verlangde, verschilde. Zeker niet in alle gevallen verlangde de rechter een schriftelijke verklaring van een psycholoog of psychiater waarin een diagnose was vermeld.¹⁸x Zie voor een overzicht de conclusie van de A-G’s, 4.4.14-4.4.21 en Overheul.
  Feitenrechters kenden ook geregeld een vergoeding van shockschade en affectieschade aan dezelfde persoon, zodat een cumulatie van deze vorderingen plaatsvond.¹⁹x Zie voor een analyse Overheul & Engelhard, Hebly & Van der Zalm. Zie ook Van der Roest & Keizer, ‘De Wet Affectieschade in de praktijk’, TVP 2020, afl. 2, p. 56. Die cumulatie is vanuit het door de Hoge Raad in het Taxibus-arrest uitgezette systeem ook goed te verklaren. De Hoge Raad maakte, zoals we zagen, een strikt onderscheid tussen de schade vanwege de shock door de confrontatie – dat was de schade waarop de shockschadevordering betrekking had – en immateriële schade vanwege het verdriet door het overlijden of het letsel van een dierbare, de affectieschade dus, waarop de shockschadevordering dus niet zag. In de vergoeding voor de shockschade is, in het systeem van het Taxibus-arrest, de affectieschade (uitdrukkelijk zelfs) niet begrepen, zodat er ruimte is voor een cumulatie van beide vorderingen zonder dat die elkaar overlappen.

• 5. Hoogeveense flat

  In de nacht van 7 op 8 juni 2015 werd de 8-jarige Sharleyne levenloos aangetroffen onderaan een flat in Hoogeveen. Sharleyne woonde met haar moeder op de tiende verdieping van de flat. Uiteindelijk²⁰x Daar was een zogenaamde artikel 12-procedure aan voorafgegaan, waarin de vader met succes bezwaar had gemaakt tegen het niet vervolgen van de moeder. werd de moeder vervolgd voor doodslag op haar dochtertje. Het hof veroordeelde haar in hoger beroep tot negen jaar en negen maanden gevangenisstraf.²¹x ECLI:NL:GHARL:2021:159. Bovendien wees het hof de door de vader als benadeelde partij ingestelde vordering tot vergoeding van shockschade toe tot een bedrag van € 20.000 (er was € 100.00 gevorderd). Aan deze vordering had de vader ten grondslag gelegd dat hij in het mortuarium was geconfronteerd met het stoffelijk overschot van zijn dochtertje en ‘de schokkende destructieve impact van de val op haar lichaam’. Als direct gevolg van de gebeurtenis lijdt hij aan PTSS, waarvan hij jaren later nog de gevolgen ondervindt. Hij zit in het voortraject van een behandeling bij Centrum 45, maar komt niet toe aan verwerking vanwege zijn inspanningen en aandacht voor de almaar voortdurende strafzaak. Het hof stelt vast dat deze stellingen niet (voldoende) zijn weersproken door de moeder en merkt op dat wat de vader heeft aangevoerd, steun vindt in een (wel wat oudere) rapportage van een hoogleraar psychiatrie. PTTS is een ernstige psychiatrische stoornis en de behandeling van de klachten bevindt zich nog maar in het voorstadium, zodat er rekening mee moet worden gehouden dat de vader langdurig ernstige psychische klachten zal ondervinden ten gevolge van de gebeurtenis waarvoor de moeder jegens hem aansprakelijk is. Het hof stelt de shockschade – het gaat bij het hof alleen om de immateriële component – vast op € 20.000 en verklaart de vader niet-ontvankelijk voor het meer gevorderde.
  Opmerkelijk is dat het hof de hiervoor besproken vereisten voor toekenning van een shockschadeclaim niet uitdrukkelijk bespreekt. Zo wordt niet gerefereerd aan het confrontatievereiste, een vereiste dat in deze zaak best lastig is; over de vraag of een confrontatie voor het eerst in het mortuarium voldoende is, kan verschillend gedacht worden en werd in de feitenrechtspraak ook uiteenlopend geoordeeld.
  Het is dan ook niet zo verwonderlijk dat in cassatie ook de beslissing over de shockschade met een cassatiemiddel wordt vereerd en ook niet dat de kern van het cassatiemiddel het confrontatievereiste betreft: de confrontatie was ‘niet onverhoeds en onvermijdbaar’, aldus het middel. Bij de bespreking van dat cassatiemiddel benut de Hoge Raad de gelegenheid om uitvoerig in te gaan op de shockschadevordering door eerst een aantal ‘Inleidende opmerkingen over vergoeding van shock- of shockschade’ te maken, voordat hij het cassatiemiddel bespreekt.
  De Hoge Raad stelt voorop dat over de vraag in welke gevallen vergoeding van shockschade mogelijk is verschillende opvattingen naar voren komen en dat hij daarin aanleiding ziet ‘zijn rechtspraak hierover te preciseren, waarbij geldt dat voor zover zijn rechtspraak hierover anders zou kunnen worden gelezen daarvan wordt teruggekomen.’
  Vervolgens schetst de Hoge Raad (in r.o. 3.4) het kader van de shockschadevordering:

  ‘Iemand die een ander door zijn onrechtmatige daad doodt of verwondt, kan – afhankelijk van de omstandigheden waaronder die onrechtmatige daad en de confrontatie met die daad of de gevolgen daarvan, plaatsvinden – ook onrechtmatig handelen jegens degene bij wie die confrontatie een hevige emotionele schok teweeg brengt. Het recht op vergoeding van schade is beperkt tot de schade die volgt uit door die laatste onrechtmatige daad veroorzaakt geestelijk letsel zoals hierna onder (…) nader omschreven.’

  Tot zover biedt het arrest in vergelijking met Taxibus nog niets nieuws. Maar dat wordt in r.o. 3.5 anders:

  ‘Gezichtspunten die een rol spelen bij de beoordeling van de onrechtmatigheid jegens degene bij wie een hevige emotionele schok is teweeggebracht als hiervoor bedoeld (hierna: het secundaire slachtoffer) zijn onder meer:

  • De aard, de toedracht en de gevolgen van de jegens het primaire slachtoffer gepleegde onrechtmatige daad, waaronder de intentie van de dader en de aard en ernst van het aan het primaire slachtoffer toegebrachte leed.

  • De wijze waarop het secundaire slachtoffer wordt geconfronteerd met de jegens het primaire slachtoffer gepleegde onrechtmatige daad en de gevolgen daarvan. Daarbij kan onder meer worden betrokken of hij door fysieke aanwezigheid of anderszins onmiddellijk kennis kreeg van het onrechtmatige handelen jegens het primaire slachtoffer, of dat hij nadien met de gevolgen van dit handelen werd geconfronteerd. Bij een latere confrontatie kan een rol spelen in hoeverre zij onverhoeds was. Bij het aan dit gezichtspunt toe te kennen gewicht kan meewegen of het secundaire slachtoffer beroepsmatig of anderszins bedacht moest zijn op een dergelijke schokkende gebeurtenis.

  • De aard en hechtheid van de relatie tussen het primaire slachtoffer en het secundaire slachtoffer, waarbij geldt dat bij het ontbreken van een nauwe relatie niet snel onrechtmatigheid kan worden aangenomen.’

  Dat is wel nieuw: waar in het Taxibus-arrest het confrontatievereiste een vereiste was waaraan moest worden voldaan en dat vereiste in het Vilt-arrest uitdrukkelijk gehandhaafd bleef, ook in situaties van opzet, werkt de Hoge Raad nu met gezichtspunten waar de wijze van confrontatie er een van is. Hoe dat werkt (moet gaan werken) met gezichtspunten, legt de Hoge Raad in r.o. 3.6 uit:

  ‘De feitenrechter moet aan de hand van onder meer deze gezichtspunten in hun onderlinge samenhang beschouwd van geval tot geval beoordelen of sprake is van onrechtmatigheid, waarbij niet op voorhand aan een van deze gezichtspunten doorslaggevende betekenis toekomt. Als een van deze gezichtspunten geen duidelijke indicatie voor het aannemen van onrechtmatigheid geeft, kan onrechtmatigheid desondanks worden aangenomen als de omstandigheden daarvoor, bezien vanuit de overige gezichtspunten, voldoende zwaarwegend zijn.’

  Maar bij deze vernieuwing blijft het niet. Ook aan het vereiste van geestelijk letsel geeft de Hoge Raad een wat andere invulling. Dat is opmerkelijk omdat de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde arrest van 24 december 2021 (een halfjaar eerder) juist op dit punt de puntjes op de i had gezet. Hoe dan ook, in r.o. 3.7 overweegt de Hoge Raad:

  ‘Het recht op vergoeding van schade die is veroorzaakt door het onrechtmatig teweegbrengen van een hevige emotionele schok is – zoals hiervoor in 3.4 reeds overwogen – beperkt tot de schade die volgt uit geestelijk letsel. Voor de toewijzing van schadevergoeding ter zake van dat geestelijk letsel is vereist dat het bestaan van dat geestelijk letsel naar objectieve maatstaven is vastgesteld. In de rechtspraak over schokschade is in dat verband steeds overwogen dat dit in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Daarmee is beoogd tot uitdrukking te brengen dat die emotionele schok moet hebben geleid tot geestelijk letsel dat gelet op aard, duur en/of gevolgen ernstig is, en in voldoende mate objectiveerbaar. Dit brengt mee dat als de rechter op grond van een rapportage van een ter zake bevoegde en bekwame deskundige – waarbij gedacht kan worden aan een ter zake bevoegde en bekwame psychiater, huisarts of psycholoog – tot het oordeel komt dat sprake is van geestelijk letsel in de hiervoor bedoelde zin, hij tot toewijzing van schadevergoeding kan overgaan, ook als in die rapportage geen diagnose van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld wordt gesteld. Als sprake is van geestelijk letsel als hier bedoeld, komt zowel de materiële als de immateriële schade die daarvan het gevolg is voor vergoeding in aanmerking.’

  De Hoge Raad trekt de invulling van het begrip geestelijk letsel voor shockschade dus gelijk aan dat voor geestelijk letsel in de context van ‘op andere wijze in de persoon aangetast’ in de zin van artikel 6:106 sub b BW. Bovendien overweegt de Hoge Raad uitdrukkelijk dat het bij shockschade niet alleen om immateriële schade gaat, maar ook om materiële schade.
  De Hoge Raad gaat ook in op de vraag naar de cumulatie van de immateriële component van shockschade met affectieschade. In r.o. 3.9 overweegt de Hoge Raad op dit punt:

  ‘Naast een aanspraak op vergoeding van de immateriële schade die het gevolg is van het hiervoor bedoelde, door een hevige emotionele schok veroorzaakte geestelijk letsel, kan een secundair slachtoffer ook, als naaste van het primaire slachtoffer, een aanspraak hebben op een vaste vergoeding op grond van de artikelen 6:107 lid 1, aanhef en onder b, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en 6:108 lid 1 in verbinding met artikel 6:108 lid 3 BW (‘affectieschade’). In zo’n geval van samenloop van deze aanspraken zal de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs moeten afwegen in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding van de immateriële schade die het gevolg is van het hiervoor bedoelde, door de hevige emotionele schok veroorzaakte geestelijk letsel, rekening wordt gehouden met die aanspraak op affectieschade.’

  De Hoge Raad vindt cumulatie dus toelaatbaar, maar geeft wel aan dat bij de begroting van de immateriële schade wegens de schok rekening moet worden gehouden met een eventuele aanspraak op affectieschade. Daarin wijkt de Hoge Raad af van de conclusie van de A-G’s, die van mening waren dat de vordering tot vergoeding van affectieschade werd ‘geabsorbeerd’ door de vergoeding van immateriële schade vanwege de schok. Volgens de A-G’s vormen ‘de onmogelijkheid om tussen schadecomponenten (door geestelijk letsel en door verlies) te onderscheiden en de invoering van het recht op vergoeding van affectieschade’ de aanleiding om op de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad, waarin cumulatie wel mogelijk was, terug te komen. De vergoeding van immateriële schade vanwege het door de schok veroorzaakte geestelijk letsel moest dan natuurlijk wel hoger zijn dan het forfaitaire bedrag voor de affectieschade.²²x ECLI:NL:PHR:2022:166, nr. 4.9.14-4.9.23.
  Ten slotte geeft de Hoge Raad de strafrechter nog een instructie over hoe om te gaan met een shockschadevordering in de context van de strafzaak, waarin de behandeling van een civiele vordering niet tot een onevenredige belasting van het strafproces mag leiden. Strafrechters kunnen zo’n vordering splitsen door gedeeltelijk een inhoudelijke beslissing te nemen in de vorm van een toewijzing en de vordering voor het overige niet-ontvankelijk te verklaren (r.o. 3.8).
  Na deze inleidende opmerkingen was de Hoge Raad snel klaar met het cassatiemiddel: tegen de achtergrond van wat de Hoge Raad had overwogen, gaf het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was het ook niet onbegrijpelijk:

  ‘De in de schriftuur aangevoerde omstandigheden dat de benadeelde partij pas op een later moment met de gevolgen van het bewezenverklaarde feit is geconfronteerd en dat die confrontaties in het mortuarium en nadien nog met foto’s niet onverhoeds en ook niet onvermijdbaar waren, doen daaraan – gelet ook op de door het hof als gruwelijk aangemerkte toedracht van het bewezenverklaarde en de directe familieband tussen het slachtoffer en de benadeelde partij – niet af.’

  Op deze manier illustreerde de Hoge Raad hoe het systeem van de gezichtspunten kan werken. Een tekort op het onderdeel confrontatie kan worden gecompenseerd door andere gezichtspunten, zoals aard en toedracht van het onrechtmatige handelen en de directe familieband.

• 6. Hoe verder na Hoogeveen?

  Om te kunnen inschatten of het Hoogeveen-arrest tot (grote) wijzigingen zal leiden in de afwikkeling van shockschadevorderingen, is het zinvol om in kaart te brengen welke wijzigingen de Hoge Raad aanbrengt in het in het Taxibus-arrest uitgezette beoordelingssysteem. Dan wordt ook zichtbaar wat er gelijk is gebleven.

  • Het Taxibus-arrest verbond de shockschadevordering aan de overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm. Daaraan is in de feitenrechtspraak wel de conclusie verbonden dat de vergoeding van shockschade niet mogelijk is als de aansprakelijkheid jegens het primaire slachtoffer niet bestaat uit de schending van zo’n norm.²³x Zie de door Keizer, p. 29 voetnoot 11, aangehaalde rechtspraak en literatuur. In het Hoogeveen-­arrest wordt de shockschadevordering gekoppeld aan het doden of verwonden van een ander door een onrechtmatige daad, terwijl bij de gezichtspunten de omschrijving ‘de aard, de toedracht en de gevolgen van de jegens het primaire slachtoffer gepleegde onrechtmatige daad’ wordt gebruikt. Dat wijst erop dat ook wanneer het letsel van het primaire slachtoffer door schending van een andere norm dan een verkeers- of veiligheidsnorm is ontstaan, een shockschadevordering mogelijk is.²⁴x Zo ook Rijnhout & Overheul, p. 54-55. Met Keizer²⁵x Keizer, p. 30. denk ik dat ook in een situatie van werkgeversaansprakelijkheid, waarin de aansprakelijkheid jegens het primaire slachtoffer gebaseerd is op schending van een contractuele norm, artikel 7:658 lid 1 BW, een shockschadevordering mogelijk is.

  • Het gaat bij shockschade ook na Hoogeveen nog steeds om schade vanwege de ‘hevige emotionele schok’ ten gevolge van de confrontatie met de onrechtmatige daad of de gevolgen daarvan jegens het primaire slachtoffer of de gevolgen daarvan. Het recht op vergoeding van schade is beperkt tot de schade die het gevolg is van het teweegbrengen van die emotionele schok.²⁶x Kritisch daarover Rijnhout & Overheul, p. 55. Bovendien is die schade beperkt tot de schade die volgt uit het geestelijk letsel vanwege die emotionele schok. Ook dat verandert niet. De keten: confrontatie – hevige emotionele schok – geestelijk letsel, die we kenden uit het Taxibus-arrest, blijft wat dat betreft in stand.

  • De invulling van het begrip confrontatie is wel gewijzigd. In het Taxibus-arrest bestond de confrontatie uit het ‘waarnemen van het ongeval of (…) de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan’. In het Hoogeveen-arrest is het confrontatie­begrip in het tweede gezichtspunt soepeler:

  ‘Daarbij [bij de wijze van confrontatie – toevoeging schrijver] kan onder meer worden betrokken of hij door fysieke aanwezigheid of anderszins onmiddellijk kennis kreeg van het onrechtmatige handelen jegens het primaire slachtsoffer, of dat hij nadien met de gevolgen van dit handelen werd geconfronteerd. Bij een latere confrontatie kan een rol spelen in hoeverre zij onverhoeds was.’

  Waarneming is niet noodzakelijk en directe confrontatie met de ernstige gevolgen evenmin. Bovendien creëert de Hoge Raad door het gebruik van de woorden ‘onder meer’ ruimte en volgt uit de door hem gebruikte omschrijving dat een latere confrontatie ook voldoende kan zijn.
  Belangrijker is dat de kwestie van de confrontatie – ik gebruik welbewust niet het woord confrontatievereiste’ – is ingebed in de door de Hoge Raad geïntroduceerde gezichtspuntenbenadering. De Hoge raad formuleert er drie, maar laat, door ook hier weer de woorden ‘onder meer’ te gebruiken, ruimte voor andere relevante gezichtspunten. De gezichtspunten moeten in hun onderling samenhang beschouwd worden. Dat kan meebrengen dat een tekort op het gezichtspunt van de confrontatie gecompenseerd kan worden door een tegoed op een van de andere gezichtspunten. Voor de praktijk is dat van belang, omdat het confrontatievereiste zoals we zagen in veel gevallen een niet te nemen hindernis was. In situaties waarin geen sprake was van waarneming of directe confrontatie met de ernstige gevolgen van de onrechtmatige daad, kan het secundaire slachtoffer toch aanspraak maken op shockschade wanneer de beide andere gezichtspunten (of mogelijke andere gezichtspunten) daar aanknopingspunten voor bieden. Verwacht mag worden dat wanneer de onrechtmatige daad bestaat in een ernstig geweldsdelict met zeer ernstige gevolgen voor het primaire slachtoffer (het eerste gezichtspunt van de aard, de toedracht en de gevolgen van de onrechtmatige daad) en het primaire en het secundaire slachtoffer nauw verwant zijn bijvoorbeeld omdat ze elkaars partner zijn of sprake is van een ouder-kindrelatie (het derde gezichtspunt van de aard en hechtheid van de relatie), het gezichtspunt van de confrontatie niet snel in de weg zal staan aan een shockschadevordering. Mits sprake is van de al genoemde hevige emotionele shock met geestelijk letsel tot gevolg. Dat wordt treffend geïllustreerd in een recent arrest van de strafkamer van de Hoge Raad,²⁷x HR 20 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1250. waarin het gebrek aan een directe confrontatie – ouders en zussen van het primaire slachtoffer werden in het mortuarium – dus later en niet onverhoeds – met het lichaam van hun zoon of broer geconfronteerd. Die omstandigheid deed volgens de Hoge Raad ‘gelet op de vaststellingen van het hof rond de toedracht van het bewezenverklaarde, het op het slachtoffer toegepaste geweld en de directe familieband tussen het slachtoffer en de benadeelde partijen’ niet af aan de aanspraak op shockschade van de genoemde familieleden, van wie bij allen was vastgesteld dat zij ernstig geestelijk letsel hadden.²⁸x Een verdere analyse van de gezichtspunten laat ik achterwege. Ik verwijs naar de gedegen analyse van Bosch, p. 343-346.

  • Ook de kring van gerechtigden tot een shockschadevordering lijkt in het Hoogeveen-arrest wat ruimer te zijn. In het Taxibus-arrest werd een verband gelegd tussen de hevige emotionele shock en de aard van de relatie tussen het primaire en het secundaire slachtoffer. De hevige schok zal zich volgens de Hoge Raad in dat arrest ‘met name voordoen’ indien sprake is van een ‘nauwe affectieve relatie’ tussen beiden. Door de verbinding met het vereiste van de hevige emotionele schok kreeg ook de nauwe affectieve relatie tussen het primaire en het secundaire slachtoffer het karakter van een vereiste. Dat karakter heeft het in het Hoogeveen-arrest verloren, omdat de relatie nu een van de gezichtspunten is geworden. Bovendien gaat het nu om een ‘nauwe relatie’ – zonder zo’n relatie zal niet snel onrechtmatigheid worden aangenomen – en niet om een ‘nauwe affectieve relatie’. Dat biedt ruimte voor nauwe relaties zonder affectief karakter, bijvoorbeeld tussen personen die al heel lang intensief bevriend zijn²⁹x Zo ook Keizer, p. 32. of heel goede buren. Dat ook broers en zussen in de kring van de gerechtigden (kunnen) vallen, volgt uit het al genoemde na het Hoogeveen-arrest door de Hoge Raad gewezen arrest.³⁰x HR 20 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1250. Zoals bekend is dat bij affectieschade anders. Broers en zussen komen alleen voor affectieschade in aanmerking wanneer ze voldoen aan de criteria van de hardheidsclausule van artikel 6:107 lid 2 lid 2 onder g en 6:108 lid 3 onder g BW.

  • De Hoge Raad handhaaft het vereiste van geestelijk letsel bij het secundaire slachtoffer. Dat geestelijk letsel moet naar objectieve maatstaven worden vastgesteld, maar daarvoor is niet per se noodzakelijk dat bij het secundaire slachtoffer sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Voldoende is geestelijk letsel ‘dat gelet op aard, duur en/of gevolgen ernstig is, en in voldoende mate objectiveerbaar.’ Om dat te kunnen vaststellen heeft de rechter die over de vordering oordeelt een rapportage nodig van ‘een ter zake bevoegde en bekwame deskundige – waarbij gedacht kan worden aan een ter zake bevoegde en bekwame psychiater, huisarts of psycholoog – ‘waaruit volgt dat de emotionele schok moet hebben geleid tot geestelijk letsel in de hiervoor vermelde zin ‘ook als in die rapportage geen diagnose van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld wordt gesteld.’

  Aan de ene kant is sprake van een versoepeling: een in de psychiatrie erkend ziektebeeld is niet noodzakelijk en – daarmee samenhangend – het bestaan van geestelijk letsel kan ook op het rapport van een andere deskundige dan een psycholoog of psychiater worden gebaseerd. Die moet daar wel weer ‘ter zake bevoegd en bekwaam’ zijn, een begrip dat in de Wet BIG (art. 35-38) wordt gebruikt voor degenen die voorbehouden medische handelingen mogen verrichten. Maar diagnosticeren is nu juist geen voorbehouden handeling, zodat het begrip niet aan de Wet BIG refereert, maar alleen tot uitdrukking brengt dat de rapportage waarop de rechter zich baseert afkomstig moet zijn van een arts die over voldoende kennis en ervaring beschikt om een deskundig oordeel te geven over de vraag of de geschokte geestelijk letsel heeft.³¹x Zie Rijnhout & Overheul, p. 56.
  Waar de Hoge Raad aan de ene kant bij de eis van het geestelijk letsel een versoepeling aanbrengt, stelt de Hoge Raad in het Hoogeveen-arrest de eis dat sprake moet zijn van ernstig geestelijk letsel. De Hoge Raad lijkt daarmee een drempel in te bouwen.³²x Zie Rijnhout & Overheul, p. 56. Niet ieder geestelijk letsel vanwege de hevige emotionele schok geeft aanspraak op een vergoeding voor shockschade, maar alleen geestelijk letsel dat vanwege de aard, duur en/of de gevolgen ervan voldoende ernstig is. Wanneer dat het geval is, werkt de Hoge Raad niet uit. De feitenrechter zal dat criterium verder moeten invullen. Wanneer hij dat goed doet – in zijn motivering aansluit bij het criterium aard, duur en/of gevolgen – zal de Hoge Raad daarop waarschijnlijk niet snel ingrijpen. Op dit punt moet in de praktijk blijken wat wel of niet voldoende ernstig geestelijk letsel is.

  • Opmerkelijk zijn de overwegingen van de Hoge Raad over de cumulatie van shockschade en affectieschade. Zoals aangegeven past die cumulatie in een systeem waarin shockschade alleen ziet op het geestelijk letsel vanwege de confrontatie en niet op (geestelijk letsel vanwege) het verdriet over het overlijden of letsel van het primaire slachtoffer. Van het dubbel vergoeden van dezelfde schade is dan geen sprake. De Hoge Raad is, zoals hiervoor al is uiteengezet, niet van dit systeem afgestapt en heeft het advies van de A-G’s op dit punt niet opgevolgd. Wel overweegt de Hoge Raad dat in een situatie van cumulatie de rechter ‘aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid schattenderwijs’ moet afwegen in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding van de immateriële schade ten gevolge van het geestelijk letsel door de hevige emotionele schok, rekening kan worden houden met de aanspraak op affectieschade. Bij het bepalen van de omvang van de smartengeldcomponent van de shockschade kan de rechter er dus rekening mee houden dat het secundaire slachtoffer ook aanspraak heeft op affectieschade. De kans dat de rechter het bedrag aan affectieschade een op een in mindering zal brengen op het bedrag aan smartengeld vanwege shockschade – door eerst vast te stellen welk bedrag aan smartengeld, de affectieschade weggedacht, op zijn plaats zou zijn en op dat bedrag de affectieschade in mindering te brengen – lijkt me klein. Het ligt meer voor de hand dat de feitenrechter, die een goede vrijheid heeft om de omvang van het smartengeld ‘naar billijkheid’ vast te stellen en daarbij rekening houdt met tal van factoren, ook rekening zal houden met een eventuele aanspraak op affectieschade, zonder dat deze factor zich vertaalt in een concrete ‘afslag’.³³x Zo ook, ongeveer, Bosch, t.a.p., p. 348 en Rijnhout & Overheul, t.a.p., p. 59.

  • In de literatuur is wel verdedigd dat de beperking dat de Hoge Raad in het Hoogeveen-arrest voor materiële schade niet de eis stelt dat die veroorzaakt wordt door geestelijk letsel ten gevolge van de schok. De Hoge Raad zou op dit punt het advies van de A-G’s wel hebben gevolgd.³⁴x Keizer, t.a.p., p. 33 en 34. Het Hoogeveen-­arrest biedt onvoldoende aanknopingspunten voor deze gedachte.³⁵x Zo ook Rijnhout & Overheul, t.a.p., p. 59. In het arrest overweegt de Hoge Raad uitdrukkelijk – r.o. 3.4 – dat het recht op vergoeding van de schade beperkt is tot het door de onrechtmatige daad bij het secundaire slachtoffer veroorzaakte geestelijk letsel. De Hoge Raad verwijst voor een omschrijving van dat geestelijk letsel naar r.o. 3.7 waar het gaat om het geestelijk letsel dat het gevolg is van hevige emotionele schok. Aan het slot van r.o. 3.7 overweegt de Hoge Raad dan dat als sprake is van geestelijk letsel ‘als hier bedoeld’ – dus (onder meer) geestelijk letsel ten gevolge van de emotionele schok – zowel de materiële als de immateriële schade die daarvan het gevolg is voor vergoeding in aanmerking komt. De Hoge Raad maakt dan ook uitdrukkelijk geen onderscheid tussen de materiële en de immateriële component van de shockschadevordering.

• 7. Ten slotte

  Met het Hoogeveen-arrest heeft de Hoge Raad zijn koers op het punt van de shockschade gewijzigd. De wijziging is niet zo drastisch dat de praktijk het helemaal anders zal moeten gaan doen. Wel zullen her en der andere accenten gezet worden. De Hoge Raad heeft de feitenrechter de ruimte gegeven om binnen de door hem geherformuleerde kaders keuzes te maken. Het woord is weer aan de strafrechters, want zij zullen het (vooral) moeten doen.

Noten

• 1 Dat gevoel ontleen ik aan de cursussen die ik al jaren aan strafrechters in het noorden van het land geef. Het is maar een gevoel, zodat anekdotisch bewijs volstaat.

• 2 HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793. Zie H. de Hek, ‘Schadevergoeding voor dummies’, AP 2019/2, p. 17-22.

• 3 Bijvoorbeeld HR 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1024 en HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1947.

• 4 ECLI:NL:PHR:2022:16.

• 5 HR 12 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:560.

• 6 HR 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:958.

• 7 HR 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:958, r.o. 3.3.

• 8 Zonder volledig te zijn: Rijnhout & Overheul, ‘20 jaar na Taxibus’, TVP 2022, nr. 2, p. 49 e.v., Engelhard & Stalenhoef, ‘Visie op de nieuwe aanpak voor het confrontatiecriterium bij shockschade en op de samenloop met affectieschade’, AV&S 2022/28, Keizer, L&S 2022, nr. 3, p. 27 e.v., Nuijten & klein Gunnewiek, ‘20 jaar na het Taxibus arrest’, PPS-Bulletin 2022, nr. 3 en Bosch, ‘Schockschade: de Hoge Raad verzet de piketpaaltjes’, MvV 2022, nr. 10, p. 338 e.v.

• 9 HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2022:AD5356.

• 10 Van Tilburg, ‘Affectieschade, shockschade en compensatie: de visie van een psychiater’, VR 2004, p. 7 e.v. Zie voor een overzicht van meer kritiek op dit punt, noot 39 van de conclusie van de beide A-G’s.

• 11 Zie bijv. Lindenbergh & Van der Zalm, ‘Schadevergoeding: personenschade’ (Mon. BW nr. B.37), Deventer 2015, p. 20-21.

• 12 HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583. Zie over dit arrest: ‘Emaus, De ontwikkeling van het confrontatiecriterium in shockschadezaken’, AV&S 2011, afl. 2, p. 63 e.v.

• 13 HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201 en HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2241. Zie over deze arresten: Sas, ‘Schockschade in het strafproces’, L&S 2017, nr. 3, p. 5 e.v.

• 14 HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1947. Zie over dit arrest en het in de volgende noot vermelde arrest: Nuijten & klein Gunnewiek, ‘Het vereiste van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, PPS Bulletin, april 2022, p. 26 e.v.

• 15 HR 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1024.

• 16 Zie voor een overzicht de conclusie van de A-G’s, 4.4.3-4.4.13.

• 17 Zie ook Overheul, ‘Vergoeding van shockschade sinds de invoering van de Wet vergoeding affectieschade’, TVP 2021, nr. 1, p. 1 e.v. en Engelhard, Hebly & Van der Zalm, ‘De shockschadevordering in het strafproces’, TVP 2015, nr. 4, p. 87 e.v.

• 18 Zie voor een overzicht de conclusie van de A-G’s, 4.4.14-4.4.21 en Overheul.

• 19 Zie voor een analyse Overheul & Engelhard, Hebly & Van der Zalm. Zie ook Van der Roest & Keizer, ‘De Wet Affectieschade in de praktijk’, TVP 2020, afl. 2, p. 56.

• 20 Daar was een zogenaamde artikel 12-procedure aan voorafgegaan, waarin de vader met succes bezwaar had gemaakt tegen het niet vervolgen van de moeder.

• 21 ECLI:NL:GHARL:2021:159.

• 22 ECLI:NL:PHR:2022:166, nr. 4.9.14-4.9.23.

• 23 Zie de door Keizer, p. 29 voetnoot 11, aangehaalde rechtspraak en literatuur.

• 24 Zo ook Rijnhout & Overheul, p. 54-55.

• 25 Keizer, p. 30.

• 26 Kritisch daarover Rijnhout & Overheul, p. 55.

• 27 HR 20 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1250.

• 28 Een verdere analyse van de gezichtspunten laat ik achterwege. Ik verwijs naar de gedegen analyse van Bosch, p. 343-346.

• 29 Zo ook Keizer, p. 32.

• 30 HR 20 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1250.

• 31 Zie Rijnhout & Overheul, p. 56.

• 32 Zie Rijnhout & Overheul, p. 56.

• 33 Zo ook, ongeveer, Bosch, t.a.p., p. 348 en Rijnhout & Overheul, t.a.p., p. 59.

• 34 Keizer, t.a.p., p. 33 en 34.

• 35 Zo ook Rijnhout & Overheul, t.a.p., p. 59.