• 1 Inleiding

  Beïnvloedt het recht het gedrag van personen? Dat is een vraag die zowel juridische als sociaalwetenschappelijke onderzoekers regelmatig bezighoudt. Deze thematiek staat ook centraal in het proefschrift dat ik eerder dit jaar verdedigde.¹x Wiznitzer 2021. Specifiek onderzocht ik daarbij de mogelijke invloed van het medisch aansprakelijkheidsrecht op het handelen van zorgverleners, een onderwerp dat regelmatig terugkeert in zowel binnen- als buitenlandse literatuur.²x Zie voor een aantal Nederlandse voorbeelden: Van der Gaag & Hendriks 2016; Friele e.a. 2017; VvAA 2016 en Renkema 2017. Voor voorbeelden van buitenlands onderzoek waarin defensief gedrag centraal staat, verwijs ik naar Van Dijck 2016, p. 282-303, en hoofdstuk 7 en hoofdstuk 8 van mijn proefschrift.
  In die binnenlandse literatuur betogen sommigen dat Nederlandse artsen ‘defensieve geneeskunde’ praktiseren. Daarmee wordt bedoeld dat artsen zich anders gaan gedragen, uit angst voor een potentiële aansprakelijkstelling. Het recht zou daarmee zijn doel voorbij schieten. Een voorbeeld is het verrichten van meer testen dan medisch noodzakelijk. Zulk gedrag kan schadelijk uitpakken voor de patiënt en daarmee dus problematisch zijn.
  De stelling dat defensieve geneeskunde een (groot) probleem is in Nederland, roept belangrijke vervolgvragen op. Moet het medisch aansprakelijkheidsrecht op de schop? Is het bijvoorbeeld tijd om een no fault-systeem in te voeren?³x Zie voor de discussie in de literatuur over dit onderwerp onder meer: Dute, Faure & Koziol 2002; Legemaate 2003; Van Boom 2006; Smeehuijzen & Akkermans 2013; Wijne 2013; Rijnhout 2017; Klemann, Ten Hoopen & Mertens 2019 en Leenen e.a. 2020. Gelet op dit soort (vergaande) gevolgtrekkingen is het van belang om te weten of het medisch aansprakelijkheidsrecht (in deze bijdrage: het civiel medisch aansprakelijkheidsrecht, medisch tuchtrecht en medisch strafrecht) daadwerkelijk leidt tot defensieve geneeskunde.
  Op deze vraag zal ik in deze bijdrage verder ingaan, aan de hand van het door mij verrichte onderzoek. Daartoe richt ik mij hoofdzakelijk op het empirische gedeelte van dat onderzoek, dat bestaat uit zowel literatuurstudies als onderzoeken met vragenlijsten en interviews.
  De opbouw van deze bijdrage is als volgt. Ik zal eerst kort ingaan op de definitie van ‘defensieve geneeskunde’ (par. 2). Vervolgens zal ik het theoretisch kader beschrijven dat ten grondslag ligt aan de empirische onderzoeken die ik verrichtte (par. 3). Daarna sta ik stil bij bestaand empirisch onderzoek naar defensieve geneeskunde (par. 4). Mijn onderzoeksmethoden komen aan bod in paragraaf 5, en de resultaten van die onderzoeken in paragraaf 6. Daarop volgen de discussie (par. 7) en de conclusie (par. 8) van deze bijdrage.

• 2 Wat is defensieve geneeskunde?

  Met ‘defensieve geneeskunde’ wordt doorgaans geduid op gedragsaanpassingen van artsen uit angst voor een (juridische) klacht of claim van een patiënt.⁴x Naast defensief gedrag wordt in literatuur ook gewezen op andere potentieel negatieve gevolgen van angst voor een aansprakelijkstelling, zoals een negatieve invloed op het persoonlijk welzijn van artsen (zie bijv. Bourne e.a. 2015 en Friele e.a. 2017). Dergelijke gevolgen zien niet op defensief gedrag en liggen buiten het bestek van deze bijdrage. Zoals in het vervolg van deze bijdrage nog aan bod zal komen, zijn echter ook bredere definities van defensieve geneeskunde in omloop.⁵x Zie nader par. 4.1.
  Defensieve geneeskunde wordt in de literatuur onderverdeeld in twee soorten gedrag: assurance behavior (bevestigingsgedrag) en avoidance behavior (vermijdingsgedrag).⁶x Zie bijvoorbeeld Studdert e.a. 2005. Bevestigingsgedrag ziet op het verrichten van extra handelingen, zoals aanvullende testen en medicatie. Vermijdingsgedrag daarentegen ziet op het verrichten van minder handelingen, zoals het niet langer behandelen van patiënten met complexe problematiek, of het niet langer verrichten van risicovolle medische procedures. Doorgaans wordt defensieve geneeskunde gezien als iets negatiefs. De arts hoort immers het patiëntbelang centraal te stellen, niet de wens om een klacht of claim te voorkomen. Het is daarmee de vraag hoe defensieve geneeskunde zich verhoudt tot de doelen van het medisch aansprakelijkheidsrecht. Daarop ga ik in de volgende paragraaf verder in.

• 3 Het theoretisch kader

  3.1 Achtergrond: het medisch aansprakelijkheidsrecht in brede zin

  In mijn proefschrift staan drie rechtsgebieden centraal: het civiel medisch aansprakelijkheidsrecht, het medisch tuchtrecht en het medisch strafrecht.⁷x Met het medisch strafrecht wordt hier bedoeld: het strafrecht voor zover dat relevant is voor het professionele handelen van zorgverleners. Euthanasie is hierbij buiten beschouwing gebleven, omdat dat geen alledaagse medische handeling betreft. Deze rechtsgebieden bestrijken verschillende onderdelen van de aansprakelijkheid van zorgverleners. Hoewel de drie genoemde rechtsgebieden elk hun eigen focus kennen, is het onderscheid in sommige gevallen niet heel scherp te maken. Het is bijvoorbeeld goed mogelijk dat op één geval zowel het civiele aansprakelijkheidsrecht als het tuchtrecht en soms zelfs het strafrecht kan worden toegepast.⁸x Van samenloop van het tuchtrecht en strafrecht was bijvoorbeeld sprake in het in de media veelbesproken geval van neuroloog Ernst Jansen Steur.
  Binnen dit juridisch kader ligt in mijn proefschrift de focus op twee vragen: in hoever­re de genoemde rechtsgebieden een gedragsbeïnvloedend doel kennen, en welke normen deze rechtsgebieden voorschrijven. Op deze vragen ga ik hieronder kort in.

  3.2 Preventie als gemeenschappelijk doel

  Een belangrijke overeenkomst tussen de genoemde rechtsgebieden is dat zij alle een gedragsbeïnvloedend doel hebben.⁹x Daarmee is (uiteraard) niet gezegd dat dit het enige doel van de genoemde rechtsgebieden is. Dat gedragsbeïnvloedende doel ziet op preventie. De achterliggende gedachte daarbij is dat van het medisch aansprakelijkheidsrecht een ‘positieve’ prikkel uitgaat. Die prikkel moet er zoals gezegd toe leiden dat zorgverleners zich conformeren aan de normen die het medisch aan­spra­kelijkheidsrecht voorschrijft.
  Het doel van preventie kan worden onderverdeeld in speciale preventie en generale preventie. Speciale preventie gaat om het ‘afschrikken’ van de individuele zorgverlener. Een zorgverlener die succesvol aansprakelijk is gesteld, zou door de juridische consequenties moeten worden afgeschrikt om in de toekomst nog eens een norm te schenden. Generale preventie gaat om het ‘afschrikken’ van de beroepsgroep. Die beroepsgroep zou kennis moeten nemen van de succesvolle aansprakelijkstelling van een beroepsgenoot, en daaruit lering moeten trekken.
  Het moge duidelijk zijn dat aan speciale en generale preventie bepaalde aannames ten grondslag liggen. Preventie kan ten eerste alleen succesvol worden bewerkstelligd, indien zorgverleners op de hoogte zijn van de normen die voor hen gelden.¹⁰x Zo wordt ook betoogd door Van Rooij; zie daarvoor Van Rooij 2020. Wie een norm niet kent, kan zich immers maar moeilijk aan die norm conformeren. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat het onmogelijk is om je te houden aan een norm die je niet kent. Maar wat wel duidelijk is, is dat die conformering in zo’n geval niet voortvloeit uit een invloed van het medisch aansprakelijkheidsrecht. In dat kader is het van belang om op te merken dat zowel Nederlands als buitenlands onderzoek suggereert dat de kennis die artsen hebben van het medisch aansprakelijkheidsrecht beperkt is.¹¹x Zie daarover uitgebreid hoofdstuk 5 en hoofdstuk 6 van mijn proefschrift.
  Een tweede belangrijke aanname van preventie is dat van het medisch aansprakelijkheidsrecht een positieve ‘prikkel’ uitgaat. Die aanname wordt in (onderzoeks)literatuur nogal eens ter discussie gesteld. Een veelgehoorde stelling is zoals gezegd dat het medisch aansprakelijkheidsrecht zou leiden tot defensieve geneeskunde.¹²x Zie bijvoorbeeld Van der Gaag & Hendriks 2016. Zoals hiervoor beschreven gaat het dan niet langer om gedrag waarbij het patiëntbelang op de eerste plek staat. Dat staat op gespannen voet met het idee dat van het medisch aansprakelijkheidsrecht een positieve prikkel uitgaat. Om te weten in hoeverre kan worden onderbouwd dat het medisch aansprakelijkheidsrecht inderdaad leidt tot defensieve geneeskunde, moet worden gekeken naar empirisch onderzoek.¹³x In mijn proefschrift sta ik ook uitgebreid stil bij bestaand empirisch onderzoek naar de kennis die artsen hebben van het recht. Gelet op het bestek van deze bijdrage beperk ik mij hier tot onderzoeken naar defensieve geneeskunde. Voor een literatuuroverzicht over het kennisniveau van artsen van het medisch aansprakelijkheidsrecht verwijs ik naar hoofdstuk 5 en hoofdstuk 6 van mijn proefschrift. Dergelijk onderzoek komt aan bod in paragraaf 4.

  3.3 Verschillen en overeenkomsten tussen de geldende normen

  Aangezien het medisch aansprakelijkheidsrecht dus wil bewerkstelligen dat de beroepsgroep zich aan de normen houdt, is het van belang om te weten wat die normen dan zijn.
  Tussen de normen die gelden in het civiel medisch aansprakelijkheidsrecht, het medisch tuchtrecht en het medisch strafrecht, bestaan overeenkomsten en verschillen. Zowel in het civiel medisch aansprakelijkheidsrecht als in het medisch tuchtrecht gelden bijvoorbeeld open normen.¹⁴x Zie wat betreft het civiel medisch aansprakelijkheidsrecht art. 7:453 BW, en, indien van een behandelingsovereenkomst geen sprake is, de open norm van art. 6:162 BW. Zie wat betreft het medisch tuchtrecht art. 47 wet BIG. Deze normen lijken op elkaar: beide rechtsgebieden vereisen uiteindelijk dat de zorgverlener handelt volgens de professionele standaard.¹⁵x Dit uit zich ook in het feit dat voor civielrechtelijke jurisprudentie geldt dat weliswaar van het oordeel van de tuchtrechter mag worden afgeweken, maar enkel als dit grondig wordt gemotiveerd: dat impliceert dat de toets van de tuchtrechter min of meer gelijkwaardig is aan die van de civiele rechter. Zie in mijn proefschrift respectievelijk hoofdstuk 2, par 3.2.2 en hoofdstuk 3, par. 4.2.
  Omdat in het medisch strafrecht het legaliteitsbeginsel geldt, zijn de in dit rechtsgebied geldende normen specifieker omschreven. Van open normen is in dit rechtsgebied dus geen sprake. Gelet op het karakter van het strafrecht is de drempel voor het aannemen van een strafrechtelijke normschending hoger dan in het civiel medisch aansprakelijkheidsrecht en het medisch tuchtrecht.

• 4 Bestaand empirisch onderzoek naar defensieve geneeskunde

  4.1 Onderzoek verricht in Nederland

  In Nederland is nog niet veel onderzoek verricht naar defensieve geneeskunde.¹⁶x Te noemen zijn: Lamberts & Janssens 1984; Van Duijn 1991; Van Weert & Grundmeijer 1992; Dijksterhuis 1992; Eijkman e.a. 1997; VvAA 2016; Renkema 2017 en Yan e.a. 2017. In alle gevallen is bij het verrichte onderzoek gebruikgemaakt van perceptieonderzoek. Dat wil zeggen dat is afgegaan op de eigen inschatting die zorgverleners hebben van hun (defensieve) handelen. De resultaten van die onderzoeken bevatten inderdaad aanwijzingen dat Nederlandse zorgverleners defensief menen te handelen, al geldt dat volgens recent onderzoek in beperkte mate.¹⁷x Renkema 2017.
  Daarmee is de kous echter niet meteen af. Nader beschouwd blijkt namelijk dat de betreffende onderzoeken het concept van defensieve geneeskunde op uiteenlopende wijze definiëren. Waar de ene onderzoeker het als defensief beschouwt ‘[wanneer] de huisarts, beducht voor reacties van patiënten, nadrukkelijk afwijkt van het voor hem gebruikelijk professioneel handelen, zowel in negatieve zin, door iets niet te doen, als in positieve zin, door wel iets te doen’,¹⁸x Van Duijn 1991, p. 73. definieert de ander defensief gedrag als ‘the ordering of extra tests or procedures (assurance behavior), or the avoidance of high-risk patients or procedures (avoidance behavior), primarily to reduce the risk of being held liable for malpractice’.¹⁹x Renkema 2017, p. 62. De eerste definitie ziet op meer dan alleen juridische consequenties, en is dus breder dan de tweede. Dat betekent dat niet alle onderzoeken precies hetzelfde fenomeen hebben onderzocht.²⁰x Voor een uitgebreidere beschouwing van de verschillende gehanteerde definities van defensieve geneeskunde, verwijs ik naar hoofdstuk 5, par. 5.3 van mijn proefschrift. Een gedeelte van die onderzoeken is daarbij verricht in de jaren tachtig en negentig, en daardoor niet meer bijzonder actueel (hoewel onverminderd interessant). Alle onderzoeken op één hoop gooien en daaruit conclusies trekken, lijkt daardoor geen stevige basis om aannames op te baseren.
  Een blik op buitenlandse onderzoeksliteratuur kan daarom wellicht meer inzicht bieden in de (mogelijke) effecten van het medisch aansprakelijkheidsrecht op het handelen van artsen. Omdat dat onderzoek voornamelijk is verricht in Amerika, beperk ik mij in het vervolg van deze bijdrage tot Amerikaans onderzoek.²¹x Voor een uitgebreide beschouwing van die onderzoeken (en onderzoeken verricht buiten Amerika) verwijs ik naar hoofdstuk 7 en 8 van mijn proefschrift. Daarbij zij opgemerkt dat die bespreking is toegespitst op onderzoeken verricht onder gynaecologen en huisartsen.

  4.2 Onderzoek verricht in Amerika: drie soorten methoden

  Anders dan in Nederland wordt in Amerikaans onderzoek niet alleen gebruikgemaakt van perceptieonderzoek. Globaal kunnen drie soorten methoden worden onderscheiden: perceptieonderzoek, onderzoek met ‘harde’ data, en onderzoek waarin percepties en harde data met elkaar worden gecombineerd. Onderzoek met harde data wil zeggen dat niet wordt uitgegaan van eigen inschattingen, maar van externe gegevens. Een voorbeeld daarvan is het aantal verrichte keizersneden. In menig Amerikaans onderzoek wordt dit als maatstaf voor defensieve geneeskunde gebruikt, waarbij ervan uit wordt gegaan dat het verrichten van relatief veel keizersneden een uiting van defensief gedrag is.²²x De achterliggende gedachte daarvan is dat artsen de potentiële risico’s van een vaginale bevalling proberen te voorkomen.
  Bij bestudering van de resultaten van Amerikaans onderzoek valt op dat die vaak nogal uiteenlopen: waar uit perceptieonderzoek doorgaans volgt dat defensief gedrag op grote schaal voorkomt, vindt onderzoek met harde data daarentegen nauwelijks een overtuigend verband tussen het medisch aansprakelijkheidsrecht en defensief handelen.

  4.3 Onderzoek naar kennis en perceptie van het medisch aansprakelijkheidsrecht

  Enkele van die onderzoeken richten zich op de kennis en perceptie die artsen hebben van het medisch aansprakelijkheidsrecht. Gelet op het belang van deze onderzoeken voor het theoretisch kader dat ik hieronder zal beschrijven, sta ik bij deze onderzoeken wat uitgebreider stil. Ik beschrijf drie relevante onderzoeken.
  In het eerste onderzoek werd aan artsen gevraagd de malpractice concerns scale in te vullen.²³x Carrier e.a. 2010. Er was daarbij steeds sprake van twee groepen artsen: voor de ene groep golden bepaalde aansprakelijkheidsrechtelijke beperkingen wel, en voor de andere groep golden de beperkingen niet. Het ging om verscheidene regels die de aansprakelijkheid van artsen inperkten, zoals een limiet (‘cap’) op de hoogte van een toe te wijzen schadevergoeding.²⁴x Concreet ging het om caps op punitive damages, caps op de totale schadevergoeding, split recovery, het bestaan van een compensatiefonds voor patiënten en het al dan niet bestaan van een systeem van joint and several liability. Zie Carrier e.a. 2010, p. 1586. Tussen de groepen bestond echter nauwelijks een verschil in de score op de malpractice concerns scale: de gemiddelde score van de respondenten was steeds rond de 60 (op een schaal van 0 tot 100). Dat wijst er volgens de onderzoekers op dat de objectieve aansprakelijkheidssituatie los lijkt te staan van de risicoperceptie van aansprakelijkstelling die de onderzochte artsen hebben.²⁵x Carrier e.a. 2010, p. 1590-1591.
  In het tweede onderzoek werden artsen kennisvragen voorgelegd over het medisch aansprakelijkheidsrecht.²⁶x Van McCrary e.a. 1992. De vragen waren afkomstig uit een examen dat medici in de betreffende staat tijdens hun opleiding ook moeten afleggen. Het overgrote deel van de respondenten haalde geen voldoende voor deze kennisvragen. Daarnaast beantwoordden de respondenten vragen over defensief gedrag en defensieve attitudes. De onderzoekers onderzochten vervolgens het verband tussen de beantwoording van de kennisvragen, en de beantwoording van de vragen over defensief gedrag en defensieve attitudes. Daarbij bleek dat een lage score op de kennisvragen de belangrijkste voorspeller was voor een hoge score op de vragen over defensief gedrag en defensieve attitudes.²⁷x Van McCrary e.a. 1992, p. 369. Met andere woorden: een gebrekkige kennis van het medisch aansprakelijkheidsrecht zou samenhangen met een grotere neiging om defensief gedrag te rapporteren.
  Het derde onderzoek onderzocht de perceptie van het aansprakelijkheidsrisico²⁸x Het gepercipieerde risico op aansprakelijkstelling werd gemeten door de respondenten te vragen in te schatten hoeveel van honderd artsen van dezelfde specialisatie dat jaar minstens één keer aansprakelijk zou worden gesteld (zie Lawthers e.a. 1992, p. 469). Deze inschatting werd vergeleken met het aantal daadwerkelijk aansprakelijkgestelde artsen per honderd specialisten in 1986 (drie jaar voor het verrichten van het onderzoek). Deze aantallen waren gebaseerd op gegevens over het aantal claims in 1986 van de New York State Department of Health en op data over het aantal artsen in 1986 van de American Health Association. De respondenten werd daarnaast gevraagd om in te schatten wat de kans was dat een patiënt met schade een arts aansprakelijk zou stellen indien de arts nalatig had gehandeld, en indien de arts niet-nalatig had gehandeld. van drie groepen respondenten: laagrisicospecialisten (internisten en aanverwante specialisaties zoals huisartsen, gastro-enterologen en neurologen), gemiddeldrisicospecialisten (algemene chirurgie) en hoogrisicospecialisten (verloskundigen, orthopeden en neurochirurgen).²⁹x Lawthers e.a. 1992. Alle groepen respondenten bleken het risico op aansprakelijkstelling te overschatten. Net als in het hiervoor beschreven onderzoek van Carrier e.a. blijkt dus dat artsen die relatief weinig risico lopen op aansprakelijkstelling, dat risico neigen te overschatten. De respondenten werd ook gevraagd naar defensieve handelingen.³⁰x Specifiek: of zij meer testen en procedures (lieten) verrichten dan tien jaar geleden; of zij meer tijd uittrokken voor het bespreken van risico’s van diagnoses en behandelingen; of zij minder patiënten zagen of minder klinische handelingen verrichtten; en of zij meer tijd uittrokken voor papierwerk, inclusief het onderhouden van patiëntgegevens. Zie Lawthers e.a. 1992, p. 466. Hierbij bleek dat hoe groter de kans op aansprakelijkstelling werd ingeschat, hoe groter de kans was dat de respondenten een aantal van de defensieve gedragingen rapporteerden.³¹x Lawthers e.a. 1992, p. 470. Dat gold voor zowel de inschatting van hoeveel van honderd artsen van dezelfde specialisatie dat jaar minstens één keer aansprakelijk zou worden gesteld, als van de inschatting wat de kans was dat een patiënt met schade een arts aansprakelijk zou stellen indien de arts nalatig had gehandeld, en indien de arts niet-nalatig had gehandeld.
  De rode draad in deze onderzoeken is duidelijk. Ten eerste neigen artsen het risico op aansprakelijkstelling te overschatten. En ten tweede lijkt een verband te bestaan tussen die overschatting en defensief gedrag, evenals tussen een gebrekkige kennis van het recht en defensief gedrag. Deze bevindingen zijn van belang voor het theoretisch model dat ik hieronder zal uitwerken.

  4.4 Het theoretisch model: de mogelijke rol van kennis van het recht

  Kort en goed is de hiervoor beschreven stand van zaken dus als volgt. Vertrekkend vanuit het juridische perspectief wordt verondersteld dat het medisch aansprakelijkheidsrecht zorgverleners ertoe aanzet om zich aan de voorgeschreven normen te houden. Vertrekkend vanuit het empirische perspectief kunnen bij die aanname vraagtekens worden geplaatst, omdat aanwijzingen bestaan dat het medisch aansprakelijkheidsrecht defensief gedrag in de hand werkt. Die aanwijzingen zijn wat betreft de Nederlandse situatie echter niet doorslaggevend, en wat betreft internationaal onderzoek zelfs tegenstrijdig, afhankelijk van de gehanteerde onderzoeksmethoden. Daarbij blijkt uit onderzoek dat artsen neigen het aansprakelijkheids­risico te overschatten, en dat die overschatting, evenals een gebrekkige kennis van het recht, samenhangt met het rapporteren van defensief gedrag.
  Op basis van deze resultaten kom ik tot een theoretisch model.³²x In 2018 schreef ik voor dit blad al eens een bijdrage voor de rubriek Werk in Uitvoering (zie Wiznitzer 2018). In dat stuk beschrijf ik kort een gedeelte van het theoretisch kader van mijn proefschrift. Dat theoretisch kader werk ik hier verder uit. Dit model is al eens eerder (voorzichtig) geopperd door andere auteurs,³³x Bijvoorbeeld door Van Boom in 2006. Zie Van Boom 2006, par. 4.2. maar nog niet eerder uitgewerkt en onderzocht in de Nederlandse context. In dit theoretisch model is de centrale aanname dat het niet het medisch aansprakelijkheidsrecht op zichzelf is dat tot defensieve geneeskunde kan leiden, maar het in plaats daarvan gaat om de perceptie van dat recht. Deze aanname is een verklaring voor de hiervoor beschreven discrepantie tussen perceptieonderzoek en onderzoek met ‘harde data’. Een voorbeeld kan dit illustreren.
  Stel dat in een perceptieonderzoek met vragenlijsten aan gynaecologen wordt gevraagd of zij, uit angst voor aansprakelijkstelling, meer keizersneden verrichten dan zij gewoonlijk zouden doen. Omdat alle gynaecologen denken dat het voor hen geldende aansprakelijkheidsrecht zeer streng is en dat hen angstig maakt, rapporteren zij in grote mate inderdaad meer keizersneden te verrichten. De conclusie van dat onderzoek zou dan zijn dat defensief gedrag in grote mate voorkomt. Stel nu dat in een tweede onderzoek een analyse met harde data zou plaatsvinden. De gynaecologen worden verdeeld in twee groepen: een groep die werkzaam is in een relatief soepel aansprakelijkheidsklimaat, en een groep die werkzaam is in een relatief streng aansprakelijkheidsklimaat. Het aantal keizersneden in de plek met het strenge aansprakelijkheidsklimaat wordt vergeleken met het aantal keizersneden in de plek met het soepele aansprakelijkheidsklimaat. Men verwacht dan dat, zou sprake zijn van defensief gedrag, substantieel meer keizersneden worden verricht in de plek met het strenge aansprakelijkheidsklimaat. In de resultaten zal dat echter niet te zien zijn, als de gynaecologen in beide groepen ervan uitgaan dat zij vallen onder een streng aansprakelijkheidsregime en vanuit die perceptie defensief handelen. De conclusie van dit onderzoek zou dan zijn dat tussen de twee groepen geen (groot) verschil bestaat wat betreft het aantal keizersneden, en dat dus geen sprake is van defensief gedrag. Dan ontstaat een situatie waarin een perceptieonderzoek wel wijst op defensief gedrag, en een analyse met harde data niet. De onderliggende verklaring daarvoor ligt dan in een gebrekkige kennis of verkeerde perceptie van het geldende recht. Dat die gebrekkige kennis of perceptie inderdaad van invloed kan zijn op defensief handelen, wordt ondersteund door de hiervoor beschreven onderzoeken.
  Dit theoretisch model ligt ten grondslag aan de twee empirische onderzoeken die ik verrichtte: een vragenlijstonderzoek en een interviewonderzoek. In de volgende paragrafen licht ik de methoden voor die onderzoeken verder toe.

• 5 Methoden voor nieuw onderzoek in Nederlandse context

  5.1 Vragenlijstonderzoek: hypothesen

  Uit het hiervoor beschreven theoretisch model en de daaraan ten grondslag liggende onderzoeken volgt een tweetal aannames dat in het vragenlijstonderzoek werd getoetst.
  De eerste aanname is dat artsen aansprakelijkheidsrisico’s overschatten. Om deze aanname te kunnen toetsen moet de inschatting van artsen worden vergeleken met een inschatting die als ‘juist’ kan worden gezien. Om die reden is de inschatting van de artsen vergeleken met de inschatting van een groep juristen met expertise op het gebied van het medisch aansprakelijkheidsrecht. De inschatting van de juristen is dus als graadmeter gebruikt voor de beoordeling van de inschatting van de artsen.
  De tweede aanname is dat een toenemende inschatting van het aansprakelijkheidsrisico samenhangt met een toename van de mate waarin artsen defensief gedrag rapporteren.
  Op basis van deze aannames staan in het vragenlijstonderzoek de volgende hypothesen centraal:

  Hypothese I: artsen schatten aansprakelijkheidsrisico’s hoger in dan juristen.

  Hypothese II: een toename van de inschatting van het aansprakelijkheidsrisico hangt samen met een toename van het gerapporteerde defensievegedrag door artsen.

  5.2 Vragenlijstonderzoek: respondenten

  Om de genoemde hypothesen te toetsen zijn vragenlijsten uitgezet onder drie groepen respondenten: juristen met expertise op het gebied van medische aansprakelijkheid, huisartsen en gynaecologen. Voor huisartsen en gynaecologen is gekozen om in het onderzoek verschillende specialismen te kunnen betrekken, die ook verschillende aansprakelijkheidsrisico’s kennen. Huisartsen zijn namelijk een hoogrisicospecialisme wat betreft tuchtrecht, en een laagrisicospecialisme wat betreft het civiele aansprakelijkheidsrecht, terwijl die situatie voor de gynaecologen omgekeerd is.³⁴x Voor de indeling in hoog en laag risico wat betreft het civiel aansprakelijkheidsrecht is gebruikgemaakt van gegevens van verzekeraar MediRisk. Voor de indeling in hoog en laag risico wat betreft het medisch tuchtrecht is gebruikgemaakt van de jaarverslagen van de tuchtcolleges. Wat betreft het strafrecht zijn beide specialismen als laagrisico­specialisme te beschouwen, omdat strafrechtelijke vervolging van artsen nauwelijks voorkomt.³⁵x Zie daarover ook hoofdstuk 4 van mijn proefschrift. De keus voor juristen is hierboven toegelicht.
  Werving van de juridische experts vond plaats door middel van het eigen netwerk en een oproep via de Vereniging van Letselschade Advocaten (LSA). De gynaecologen zijn benaderd door middel van contact met de beroepsvereniging, ziekenhuizen en contact met individuele gynaecologen, waarbij de sneeuwbalmethode is gevolgd. De huisartsen zijn benaderd door middel van het contacteren van koepelorganisaties en van individuele huisartsen. Ook hier is de sneeuwbalmethode gebruikt. Het vinden van huisartsen bleek een uitdaging, mede omdat werving niet kon plaatsvinden via de beroepsverenigingen.³⁶x Deze verenigingen wilden helaas geen medewerking aan het onderzoek verlenen. Dit heeft ertoe geleid dat de groep huisartsen die aan het onderzoek meedeed, klein is. Voor alle groepen respondenten geldt dat door de wijze van werving geen informatie beschikbaar is over de respons rate. Voor alle respondenten geldt dat deelname aan het onderzoek anoniem was, en dat aan die deelname geen beloning was verbonden.

  5.3 Vragenlijstonderzoek: variabelen

  De vragenlijsten bevatten vignetten, vragen over de kennis van het medisch aansprakelijkheidsrecht en vragen naar defensief gedrag. Deze onderdelen licht ik in het hiernavolgende kort toe.
  De vignetten zijn bedoeld om het gepercipieerde aansprakelijkheidsrisico meetbaar te maken. Daarbij is ervoor gekozen om te meten in hoeverre de respondenten het aannemelijk achtten dat de civiele rechter, tuchtrechter en strafrechter in een concrete casus een normschending zou vaststellen. Er is gebruikgemaakt van een schaal van 0 tot 100.
  De vignetten zijn alle gebaseerd op uitspraken van de tuchtrechter. Daarmee kon een aantal casus worden geselecteerd dat als ‘laag risico’ en als ‘hoog risico’ kon worden aangemerkt. Daarbij is van belang dat de wijze waarop de tuchtnorm wordt ingevuld, sterk lijkt op de wijze waarop de civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm wordt ingevuld.³⁷x Beide gaan uit van de professionele standaard. Zie ook par. 3.3. Zie daarover ook de tussenconclusie bij het juridisch kader van mijn proefschrift. Bij de indeling in hoog- en laagrisicovignetten is het tucht- en civielrechtelijke risico daarom steeds aan elkaar gelijkgesteld. Het strafrecht vormt in dit opzicht een uitzondering: de drempel voor strafrechtelijke aansprakelijkheid is hoog, en strafrechtelijke vervolging van artsen komt in Nederland nauwelijks voor. De inschatting van het strafrechtelijke risico zou daarom voor alle vignetten relatief laag moeten zijn.³⁸x Met een uitzondering daargelaten, namelijk een vignet voor de gynaecologen dat gelijkenissen vertoont met de zaak De Hoornse gynaecoloog. Zie daarover hoofdstuk 10 van mijn proefschrift. Voor de huisartsen en gynaecologen zijn afzonderlijke vignetten opgesteld.
  De vignetten zijn in verschillende stadia besproken met zowel juridische als medische experts, om te waarborgen dat de vignetten begrijpelijk en kloppend waren. Een voorbeeld van zo’n vignet is hieronder te vinden:

  Een huisarts neemt een patiënte over van een collega. De huisarts ziet deze patiënte voor de eerste keer. De patiënte wil haar Implanonstaafje uit haar linkerarm laten verwijderen en meteen een nieuwe laten plaatsen. Enige tijd eerder is bij de patiënte een ingreep aan de linkerelleboog verricht in verband met een ulnaris neuropathie. Het litteken van deze ingreep is nog zichtbaar op de binnenbocht van de linkerelleboog. Deze ingreep is niet vermeld in het dossier van de patiënte.

  De huisarts heeft nooit eerder een Implanonstaafje ingebracht. Voorafgaand aan het consult raadpleegt de huisarts daarom de instructies voor het inbrengen van het Implanonstaafje op de verpakking.

  De huisarts verwijdert zonder problemen het oude Implanonstaafje uit de linkerarm van de patiënte. De huisarts probeert tweemaal het nieuwe Implanonstaafje in de linkerarm van de patiënte in te brengen, maar is er niet zeker van of het is gelukt. Met een echo kan het Implanonstaafje niet worden gelokaliseerd. Uit bloedonderzoek blijkt vervolgens dat het staafje wel is ingebracht. Het staafje wordt uiteindelijk gelokaliseerd bij de elleboogzenuw en moet onder algehele narcose worden verwijderd. Aan de ingreep houdt de patiënte pijnklachten en uitvalsverschijnselen aan de linkerarm over.

  De patiënte verwijt de huisarts dat het Implanonstaafje op onjuiste wijze is ingebracht. Zij vindt dat de huisarts te onervaren was om deze ingreep te verrichten en haar naar haar recente voorgeschiedenis moeten vragen, zeker nu zij een duidelijk zichtbaar litteken op haar linker elleboog had. De huisarts vindt dat geen verwijten kunnen worden gemaakt, omdat de voorbereiding voldoende was door het lezen van de instructies. Daarnaast vindt de huisarts dat hij niet had kunnen weten dat de patiënte recent een ingreep aan de arm had ondergaan, omdat daarover niets in het dossier stond en de patiënte er niets over heeft gezegd.

  1. Stel, deze zaak komt voor de civiele rechter. Hoe groot acht u de kans dat de civiele rechter zal oordelen dat sprake is van normschending? Druk uw antwoord uit in een percentage, waarbij 0 staat voor zeker geen normschending en 100 voor zeker normschending.

  2. Stel, deze zaak komt voor de tuchtrechter. Hoe groot acht u de kans dat de tuchtrechter zal oordelen dat sprake is van normschending? Druk uw antwoord uit in een percentage, waarbij 0 staat voor zeker geen normschending en 100 voor zeker normschending.

  3. Stel, deze zaak komt voor de strafrechter. Hoe groot acht u de kans dat de strafrechter zal oordelen dat sprake is van normschending? Druk uw antwoord uit in een percentage, waarbij 0 staat voor zeker geen normschending en 100 voor zeker normschending.

  Ook is de artsen gevraagd om hun kennisniveau van het civiel medisch aansprakelijkheidsrecht, het medisch tuchtrecht en het medisch strafrecht in te schatten op een schaal van 1 tot 5 (1 = zeer laag, 2 = laag, 3 = matig, 4 = hoog en 5 = zeer hoog).
  De vragen over defensief gedrag zijn overgenomen uit een onderzoek van Renkema e.a.³⁹x Zie Renkema e.a. 2017. De gebruikte vragen zijn daarmee reeds gevalideerd. Het betreft vier vragen naar bevestigingsgedrag (verrichten van meer testen, voorschrijven van onnodige medicatie, verrichten van onnodige procedures en onnodig doorverwijzen) en twee vragen naar vermijdingsgedrag (weigeren van patiënten met een complexe problematiek en uit de weg gaan van hoogrisicohandelingen).⁴⁰x Het onderzoek van Renkema e.a. bevat drie vragen naar vermijdingsgedrag. Een van deze vragen is niet meegenomen in het eigen onderzoek, vanwege de beperkte relevantie voor de centraal staande onderzoeksvragen. Respondenten konden aan de hand van een schaal van 1 tot 5 aangeven in hoeverre zij het beschreven gedrag vertoonden, waarbij 1 stond voor nooit, 2 voor soms, 3 voor geregeld, 4 voor vaak en 5 voor altijd.

  5.4 Het interviewonderzoek

  Aanvullend op het vragenlijstonderzoek zijn semigestructureerde interviews verricht. Daarbij staan de volgende onderzoeksvragen centraal:

  1. Wat is het kennisniveau van gynaecologen en huisartsen van het medisch aansprakelijkheidsrecht?

  2. Wat is de perceptie van gynaecologen en huisartsen van het medisch aansprakelijkheidsrecht?

  3. In hoeverre ervaren gynaecologen en huisartsen gedragsbeïnvloeding door het medisch aansprakelijkheidsrecht?

  Aan dit onderzoek deden 27 artsen mee. Ook hier ging het om huisartsen (N = 12) en gynaecologen (N = 15). Respondenten zijn geworven op verschillende manieren: via de eerder afgenomen vragenlijsten en via de sneeuwbalmethode.
  De interviews zijn afgenomen aan de hand van een interviewguide, waarbij de interviewvragen waren onderverdeeld in de volgende zes thema’s:

  1. kennis van het aansprakelijkheidsrecht;

  2. doel van aansprakelijkstelling;

  3. risicoperceptie met betrekking tot de kans op aansprakelijkstelling (tucht, civiel of straf);

  4. ervaring met aansprakelijkstelling;

  5. gedragsaanpassingen naar aanleiding van potentiële aansprakelijkstelling;

  6. overige factoren.

  Deze thema’s zijn ook gebruikt als leidraad bij het opstellen van de codes voor het analyseren van de interviews.⁴¹x Voor die analyse is NVivo gebruikt. Een nadere beschrijving van de gevolgde werkwijze bij het coderen is te vinden in hoofdstuk 11, par. 2 van mijn proefschrift. De duur van de interviews was gemiddeld veertig minuten. In verband met de coronamaatregelen vond een deel van de interviews plaats via Skype, FaceTime of de telefoon.

• 6 De resultaten in het kort

  Een uitgebreide beschouwing van de resultaten van de beschreven onderzoeken ligt buiten het bereik van deze bijdrage. Ik zal hier daarom volstaan met een beknopte weergave van de belangrijkste resultaten per gehanteerde methode. Dat doe ik aan de hand van de volgende vragen:

  1. Hoe percipiëren de artsen het medisch aansprakelijkheidsrecht?

  2. Hoeveel kennis hebben de artsen van het medisch aansprakelijkheidsrecht?

  3. In hoeverre menen de artsen defensief te handelen?

  4. Welke rol spelen de kennis en perceptie van het recht bij defensieve genees­kunde?

  6.1 Het vragenlijstonderzoek

  6.1.1 Hoe percipiëren de artsen het medisch aansprakelijkheidsrecht?

  In tabel 1 en 2 zijn de gemiddelde risico-inschattingen van de gynaecologen, huisartsen en juristen te vinden. De inschattingen van de artsen zijn per medisch specialisme vergeleken met de inschattingen van de juristen.
  Wat betreft de gynaecologen en juristen blijkt alleen een significant verschil te bestaan bij de inschatting van het strafrechtelijke risico voor zowel de laagrisico­vignetten⁴²x De verschillen tussen de verscheidene uitkomstvariabelen zijn geanalyseerd met de Kruskal-Wallis test. Omdat deze test is gebruikt staan in de tabel ook de medianen vermeld. H(1) = 6.862, p = .009. als de hoogrisicovignetten.⁴³x H(1) = 14.753, p < .001. De gynaecologen schatten het strafrechtelijke risico hoger in dan de juristen voor zowel de laagrisicovignetten als de hoogrisicovignetten. De gynaecologen neigen de genoemde risico’s dus hoger in te schatten dan de juristen. Wat betreft de inschatting van het civielrechtelijke risico en tuchtrechtelijke risico bestaan tussen beide groepen dus geen significante verschillen. Hypothese I kan voor de gynaecologen daarom niet worden bevestigd.
  Wat betreft de huisartsen en juristen blijkt slechts een significant verschil te bestaan bij de inschatting van het civielrechtelijke risico in de hoogrisicovignetten.⁴⁴x De verschillen tussen de verscheidene uitkomstvariabelen zijn geanalyseerd met de Kruskal-Wallis test. H(1) = 18.85, p < .001. De juristen schatten het civielrechtelijke risico in die gevallen hoger in. Voor de overige vignetten bestonden geen significante verschillen. Ook wat betreft de huisartsen kan hypothese I dus niet worden bevestigd.

  Tabel 1 Gemiddelde inschatting (schaal 1-100) gynaecologen en juristen per hoog/laagrisicovignet (* = p < .05)

  Risico	Rechts­gebied	Gynaecologen (N = 97)			Juristen (N = 29)
  		Gemid­delde	Medi­aan	Standaard­deviatie	Gemid­delde	Medi­aan	Standaard­deviatie
  Laag	Civiel recht	9	5	11.7	7.36	2.5	11.44
  Laag	Tuchtrecht	8.14	5	11.51	13.48	5	16.82
  Laag	Strafrecht	4.33*	0	10.14	0.35*	0	1.29
  Hoog	Civiel recht	62.49	65	24.44	69.48	70	19.42
  Hoog	Tuchtrecht	77.35	80	17.83	69.48	70	21.94
  Hoog	Strafrecht	38.45*	35	29.32	17.45*	0	26.64

  Tabel 2 Gemiddelde inschatting (schaal 1-100) huisartsen en juristen per hoog/laagrisicovignet (* = p < .05)

  Risico	Rechts­gebied	Huisartsen (N = 35)			Juristen (N = 30)
  		Gemid­delde	Medi­aan	Standaard­deviatie	Gemid­delde	Medi­aan	Standaard­deviatie
  Laag	Civiel recht	8.36	0	12.13	10.2	10	11.62
  Laag	Tuchtrecht	14.93	10	16	13.92	10	14.12
  Laag	Strafrecht	2.79	0	6.44	2.62	0	9.38
  Hoog	Civiel recht	45.43*	50	20.15	67.42*	72.5	18.89
  Hoog	Tuchtrecht	63.49	65	17.47	68.26	72.5	20.81
  Hoog	Strafrecht	15.89	10	20	15.73	1.5	24.16

  6.1.2 Hoeveel kennis hebben de artsen van het medisch aansprakelijkheidsrecht?

  De gemiddelde inschatting van het kennisniveau is voor alle rechtsgebieden aan de lage kant. Voor beide groepen geldt dat de kennis van het medisch tuchtrecht het hoogst wordt ingeschat. Ook voor dit rechtsgebied komt de gemiddelde inschatting echter niet hoger uit dan ‘matig’. Zie tabel 3.

  Tabel 3 Zelf ingeschat kennisniveau (op een schaal van 1-5) van het medisch aansprakelijkheidsrecht

  Type kennis	Gynaecologen (N = 97)			Huisartsen (N = 35)
  	Gemid­delde	Standaard­deviatie	Range	Gemid­delde	Standaard­deviatie	Range
  Civiel medisch aan­sprakelijkheidsrecht	2.25	0.88	1-4	1.74	0.82	1-4
  Medisch tuchtrecht	3	0.81	1-5	2.89	0.58	2-4
  Medisch strafrecht	1.9	0.89	1-4	1.63	0.73	1-3

  6.1.3 In hoeverre menen de artsen defensief te handelen?

  Aan beide groepen artsen zijn vragen voorgelegd over defensief gedrag. De scores op defensief gedrag zijn laag te noemen: alle gemiddelde scores liggen tussen de 1 en de 3.⁴⁵x Zoals te zien in tabel 4 zijn de verschillende vormen van bevestigingsgedrag samengenomen om een totaalscore ‘bevestigingsgedrag’ te berekenen. De twee soorten vermijdingsgedrag zijn apart van elkaar beschouwd. Voorts is te zien dat de huisartsen op alle soorten defensief gedrag hoger scoren dan de gynaecologen, waarbij de verschillen bij bevestigingsgedrag groter zijn dan bij vermijdingsgedrag. Analyse laat zien dat het verschil tussen de totaalscores op bevestigingsgedrag significant is.⁴⁶x U = 2180.5, z = 2.52, p = .012, waarbij voor de gynaecologen Mdn = 1.75 en voor de huisartsen Mdn = 2. Om het verschil te onderzoeken is de Mann Whitney U test gebruikt. Om deze reden is voor beide groepen de mediaan van de totale score op bevestigingsgedrag vermeld. Van het op grote schaal voorkomen van defensief gedrag is voor beide groepen echter geen sprake.⁴⁷x Dit past bij eerder onderzoek, zie Renkema 2017.

  Tabel 4 Gemiddelde (schaal 1-5) standaarddeviatie en range van defensief gedrag

  Type gedrag	Gynaecologen (N = 97)			Huisartsen (N = 35)
  	Gemid­delde	Standaard­deviatie	Range	Gemid­delde	Standaard­deviatie	Range
  Bevestigingsgedrag
  Meer testen dan nodig	2.09	0.71	1-4	2.29	0.71	1-4
  Meer procedures dan nodig	1.84	0.76	1-4	2.2	0.76	1-4
  Meer doorverwijzen dan nodig	1.92	0.73	1-4	2.11	0.73	1-4
  Onnodige medicatie voorschrijven	1.34	0.54	1-3	1.77	0.54	1-3
  Totale score bevestigingsgedrag	1.8*	0.55	1-3.3	2.09*	0.62	1-3.8

  Vermijdingsgedrag
  Weigeren patiënt met complexe problematiek	1.19	0.39	1-2	1.23	0.39	1-2
  Weigeren hoog-risico handeling	1.49	0.61	1-4	1.66	0.61	1-4

  6.1.4 Welke rol spelen perceptie en kennis van het recht bij defensieve geneeskunde?

  Voor zowel de huisartsen als de gynaecologen werden meerdere significante correlaties gevonden tussen de inschatting van het aansprakelijkheidsrisico en defensief gedrag.⁴⁸x Hiervoor is Spearmans rho gebruikt. Het ging daarbij in alle gevallen om zwakke correlaties.⁴⁹x Doorgaans wordt een correlatiecoëfficiënt van .1 tot .3 gezien als zwak, een correlatiecoëfficiënt van .4 tot .6 als gemiddeld en een correlatiecoëfficiënt van .7 tot .9 als sterk. Het ging daarbij ook, anders dan verwacht, om zowel positieve als negatieve correlaties. De positieve correlaties werden steeds gevonden tussen defensief gedrag en de inschatting van laagrisicovignetten,⁵⁰x Voor de gynaecologen: een correlatie tussen het verrichten van meer testen dan nodig en de inschatting van het strafrechtelijke risico in de laagrisicovignetten (rs(97) = .228, p = .025). Voor de huisartsen: een correlatie tussen het voorschrijven van meer medicatie dan nodig en de inschatting van het civielrechtelijke risico in de laagrisicovignetten (rs(35) = .339, p = .047); een correlatie tussen het verrichten van meer testen dan nodig en de inschatting van het tuchtrechtelijke risico in de laagrisicovignetten (rs(35) = .341, p = .045); een correlatie tussen het verrichten van meer procedures dan nodig en de inschatting van het strafrechtelijke risico in de laagrisicovignetten (rs(35) = .335, p = .049) en een correlatie tussen het voorschrijven van meer medicatie dan nodig en de inschatting van het strafrechtelijke risico in de laagrisicovignetten (rs(35) = .357, p = .036). terwijl de negatieve correlaties steeds werden gevonden tussen defensief gedrag en de inschatting van hoogrisicovignetten.⁵¹x Voor de gynaecologen: een correlatie tussen het verrichten van meer testen en de inschatting van het civielrechtelijke risico in de hoogrisicovignetten (rs(97) = -.243, p = .016); een correlatie tussen het verrichten van meer procedures dan nodig en de inschatting van het civielrechtelijke risico in de hoogrisicovignetten (rs(97) = -.218, p = .032); een correlatie tussen het voorschrijven van onnodige medicatie en de inschatting van het civielrechtelijke risico in de hoogrisicovignetten (rs(97) = -.286, p = .005); een correlatie tussen het weigeren van patiënten met een complexe problematiek en de inschatting van het civielrechtelijke risico in de hoogrisicovignetten (rs(97) = -.214, p = .036) en een correlatie tussen de totale score op de schaal bevestigingsgedrag en de inschatting van het civielrechtelijke risico in de hoogrisicovignetten (rs(97) = -.250, p = .014). Voor de huisartsen: een correlatie tussen het weigeren van patiënten met een complexe problematiek en de inschatting van het strafrechtelijke risico in de hoogrisicovignetten (rs(97) = -.388, p = .021). Hypothese II kan hiermee niet worden bevestigd.
  Een mogelijke verklaring voor deze bevinding is dat niet zozeer een verband bestaat tussen een hoge risico-inschatting en defensief gedrag, maar tussen het niet goed kunnen inschatten van het risico en defensief gedrag. Die verklaring past bij de hiervoor beschreven onderzoeken, waarbij een verband werd gevonden tussen een gebrekkige kennis van het recht en een toename van defensief gedrag.
  Tot slot zijn ook de correlaties onderzocht tussen defensief gedrag en het zelf ingeschatte kennisniveau van het medisch aansprakelijkheidsrecht. Er bleek daarbij sprake van significante negatieve correlaties voor zowel de huisartsen als de gynaecologen. Ook hier ging het in alle gevallen om zwakke correlaties. Voor de gynaecologen ging het om correlaties tussen het civiel medisch aansprakelijkheidsrecht en defensief gedrag,⁵²x Een correlatie tussen de zelf ingeschatte kennis van het civiel medisch aansprakelijkheidsrecht en het verrichten van meer testen dan nodig (rs(97)=-.232, p=.022); een correlatie tussen de zelf ingeschatte kennis van het civiel medisch aansprakelijkheidsrecht en het weigeren van patiënten met een complexe problematiek (rs(97)= -.288, p=.004) en een correlatie tussen de zelf ingeschatte kennis van het civiel medisch aansprakelijkheidsrecht en de totaalscore op de schaal bevestigingsgedrag (rs(97)=-.244, p=.016). en het medisch strafrecht en defensief gedrag.⁵³x Een correlatie tussen de zelf ingeschatte kennis van het medisch strafrecht en het verrichten van meer testen dan nodig (rs(97)=-.219, p=.031). Voor de huisartsen ging het om correlaties tussen het medisch tuchtrecht en defensief gedrag.⁵⁴x Een correlatie tussen de zelf ingeschatte kennis van het medisch tuchtrecht en het verrichten van meer procedures dan nodig (rs(35)=-.361, p=.033) en een correlatie tussen de zelf ingeschatte kennis van het medisch tuchtrecht en het weigeren van patiënten met een complexe problematiek (rs(35)=-.370, p=.029). Ook deze bevinding past bij de hiervoor beschreven onderzoeken.

  6.2 Het onderzoek met interviews

  6.2.1 Welke kennis en perceptie hebben de artsen van het medisch aansprakelijkheidsrecht?

  Op verschillende manieren is in de interviews ingegaan op de kennis en perceptie die de respondenten hadden van het medisch aansprakelijkheidsrecht. Zo werd de respondenten gevraagd om in hun eigen woorden te beschrijven wat ‘medisch aansprakelijkheidsrecht’ betekent. Veel respondenten dachten daarbij in eerste instantie aan schadevergoeding en dus aan civiele aansprakelijkheid. Een aantal respondenten vond daarmee ook dat het medisch tuchtrecht en het medisch strafrecht niet onder het medisch aansprakelijkheidsrecht vallen. Ook werden bredere omschrijvingen gegeven, zoals ‘aansprakelijkheid voor de gevolgen van je handelen als arts’. Dit illustreert dat onder de respondenten geen eenduidige definitie van medische aansprakelijkheid bestaat, en onderstreept het belang van het geven van een duidelijke definitie bij onderzoek naar dit onderwerp.
  Respondenten is ook gevraagd om het civiele aansprakelijkheidsrecht, het medisch tuchtrecht en het strafrecht te omschrijven. Het precieze onderscheid tussen deze rechtsgebieden bleek niet altijd helder. Wel wisten de meeste respondenten dat via het civiele recht schadevergoeding kan worden geëist, dat de tuchtrechter een tuchtmaatregel kan opleggen en dat het strafrecht punitief van aard is. In de basis wisten de respondenten dus de belangrijkste kenmerken van de betreffende rechtsgebieden te benoemen.
  De respondenten verschilden voorts van elkaar in de kennis die zij hadden van de geldende normen. Vooral degenen die ervaring hadden met een aansprakelijkstelling dan wel zich vanuit een (neven)functie hadden beziggehouden met aansprakelijkheid, wisten beter te benoemen dat het in het tuchtrecht en het civiele recht gaat om de professionele standaard. De geldende strafrechtelijke normen werden concreter benoemd. Waar met betrekking tot het civiele recht en het tuchtrecht bijvoorbeeld door enkele respondenten werd gesproken over ‘grijze gebieden’, was dit bij het strafrecht niet het geval. In de beleving van de respondenten waren de strafrechtelijke normen duidelijker, en was het helder dat je, wil je met het strafrecht in aanraking komen, zeer over de schreef moet zijn gegaan.

  6.2.2 In hoeverre menen de artsen defensief te handelen?

  Gevraagd naar de invloed van het medisch aansprakelijkheidsrecht op het professionele handelen, beschreef een deel van de respondenten in enige mate defensief te handelen. Een aantal respondenten stelde daarentegen bij het professionele handelen nooit rekening te houden met het medisch aansprakelijkheidsrecht. Wanneer het medisch aansprakelijkheidsrecht wel invloed had, ging het in de meeste gevallen om de invloed van het medisch tuchtrecht. Enkele huisartsen beschreven daarnaast een invloed van het strafrecht bij het toepassen van euthanasie. Geen van de respondenten had echter het gevoel dat het civiel aansprakelijkheidsrecht invloed had op hun professionele handelen.
  Het meest genoemde voorbeeld van invloed van het medisch tuchtrecht op het professionele gedrag was documenteren: het maken van uitgebreide aantekeningen in het patiëntdossier over de plaatsgevonden handelingen en een motivering van de gemaakte keuzes. Respondenten achtten dit van belang voor het geval er een klacht zou komen en er ‘bewijs’ van de gang van zaken zou moeten worden aangeleverd. Een aantal respondenten vertelde het belang van een goede documentatie te hebben meegekregen bij een eigen tuchtklacht, of dit terug te zien in uitspraken van tuchtcolleges. Desgevraagd bleek echter ook dat de respondenten een gedegen documentatie vonden passen bij een goede beroepsuitoefening, gezien het belang van een volledig dossier voor de continuïteit van de zorg. Het gaat hier dus niet om gedrag dat uitsluitend voortkomt uit ‘angst’ voor een tuchtklacht. Eerder lijkt het zo te zijn dat deze angst de respondenten nog bewuster maakt van de manier waarop ze moeten documenteren om ‘goed’ te handelen.
  Andere voorbeelden van invloed van het tuchtrecht op het eigen gedrag, waren het doorverwijzen van patiënten, het aanvragen van extra laboratoriumonderzoek, patiënten formulieren laten tekenen waarin de eigen verantwoordelijkheid van de patiënt voor bepaalde keuzes was vastgelegd, en het extra overleggen met collega’s of andere specialisten. Bij andere artsen zagen respondenten dat sneller keizersneden werden verricht, dat werd gestopt met het werken als arts of dat eerder met pensioen werd gegaan.
  Bij alle beschreven manieren waarop het recht het professionele handelen beïnvloedt, past de nuance dat de respondenten in geen geval het gevoel hadden iets te doen uitsluitend op basis van (invloed van) het medisch aansprakelijkheidsrecht. Het gaat om een samenspel van factoren,⁵⁵x Voor een beschrijving van die factoren verwijs ik naar hoofdstuk 11 van mijn proefschrift. waarbij ook steeds de wens bestaat om het beroep van arts zo goed mogelijk uit te oefenen. Hier is dus geen sprake van defensief handelen in de zin dat alleen de wens om een aansprakelijkstelling te voorkomen een rol speelt.

• 7 Discussie

  7.1 Sterke en zwakke punten van de verrichte onderzoeken

  De onderzoeken zoals hier beschreven kennen zowel beperkingen als toegevoegde waarde. De belangrijkste punten stip ik hier aan.
  Ten eerste is mogelijk sprake geweest van sampling bias. Dat wil zeggen dat op de oproepen tot deelname aan de onderzoeken mogelijk alleen personen hebben gereageerd die affiniteit hebben met het onderzoeksonderwerp. Daardoor bestaat het risico dat de steekproef niet representatief is voor de gehele populatie. Met het generaliseren van de resultaten moet daarom voorzichtig worden omgegaan. Qua generaliseerbaarheid moet voorts worden aangetekend dat het aantal respondenten beperkt is, vooral in het vragenlijstonderzoek.⁵⁶x Moeite met het vinden van respondenten in deze groep is een bekend probleem, zie bijvoorbeeld ook Wijntjens 2020, p. 250, waar wordt beschreven dat het werven van zorgverleners voor een interviewstudie zeer lastig is. Ook dit betekent dat de gevonden resultaten niet zonder meer kunnen worden gegeneraliseerd naar de gehele populatie. Mede om deze reden zal ik hierna ook stilstaan bij de vraag in hoeverre de gevonden resultaten passen bij de resultaten van reeds bestaand empirisch onderzoek.
  Voorts gaat het om een onderwerp dat binnen de beroepsgroep gevoelig ligt: het aanpassen van gedrag uit een angst voor aansprakelijkstelling. Het is mogelijk dat respondenten sociaalwenselijke antwoorden hebben gegeven, waardoor de uitkomsten van deze vragen de werkelijke situatie niet goed zouden representeren. Omdat in vele andere onderzoeken respondenten wél in hoge mate defensief gedrag rapporteren, is het echter de vraag of het sociaal wenselijk beantwoorden van deze vragen in dit soort onderzoek een grote rol speelt. Daarbij komt dat het invullen van de vragenlijst geheel anoniem was, waarmee het risico op sociaalwenselijke antwoorden wordt tegengegaan. Desalniettemin moet met het risico op sociaalwenselijke antwoorden expliciet rekening worden gehouden bij het interpreteren van de resultaten.
  Een beperking die specifiek geldt voor het vragenlijstenonderzoek, is het gebruik van de vignetten. Vignetten zijn een goede manier om de percepties van de respondenten meetbaar te maken, maar brengen ook beperkingen met zich mee. De definitie van ‘perceptie van het aansprakelijkheidsrisico’ is in dit onderzoek beperkt tot de perceptie van de zorgvuldigheidsnormen. Die keuze volgt uit het feit dat in dit onderzoek drie rechtsgebieden centraal stonden die op vele punten van elkaar verschillen, maar als eis voor het vaststellen van aansprakelijkheid wel de schending van een zorgvuldigheidsnorm als gemene deler hebben.⁵⁷x Voorts zijn de geldende zorgvuldigheidsnormen in het kader van gedragsbeïnvloeding relevanter om te bestuderen dan andere juridische vereisten. Het is immers de zorgvuldigheidsnorm die het gewenste gedrag voorschrijft. Het bestuderen van de perceptie van het condicio sine qua non-verband is in dat opzicht minder relevant. De focus op zorgvuldigheidsnormen betekent wel dat over de percepties van de andere juridische vereisten op basis van de voorgestelde onderzoeken geen uitspraken kunnen worden gedaan.
  Tegenover de beschreven kanttekeningen staat de toegevoegde waarde van het kwantitatieve en kwalitatieve onderzoek. Zo is een multi method-aanpak gehanteerd.⁵⁸x Het hanteren van een multi method-aanpak wordt aangeraden, omdat op die manier een breder beeld van de onderzochte thematiek wordt verkregen. Zie Van den Bos 2020, p. 72. Dit komt ten goede aan triangulatie.⁵⁹x Zie over triangulatie in empirisch-juridisch onderzoek bijvoorbeeld Kool, Emaus & Van Uhm 2017. Dat wil zeggen dat een onderzoeksvraag wordt bestudeerd vanuit verschillende methodologische perspectieven, om een zo compleet mogelijk beeld van de onderzochte materie te verkrijgen. In dit geval vond triangulatie plaats doordat gebruik is gemaakt van een literatuurstudie, een kwantitatief onderzoek (met vragenlijsten) en een kwalitatief onderzoek (met interviews).
  Daarnaast is in Nederlandse context nog geen ander onderzoek verricht waarin een link wordt gelegd tussen kennis van het recht en defensief gedrag. De beschreven onderzoeken dragen daarmee bij aan kennisvergaring en theorievorming op het gebied van kennis van het recht, defensief gedrag, en de link tussen deze twee variabelen in Nederlandse context.

  7.2 De onderzoeksresultaten in breder perspectief

  In paragraaf 4 zijn de hoofdlijnen beschreven van binnen- en buitenlands onderzoek naar defensief gedrag. Aan de hand van de hiervoor weergegeven resultaten zal ik in deze paragraaf ingaan op de manier waarop die resultaten passen bij de resultaten van eerder verricht onderzoek. De hiervoor genoemde hypothesen en onderzoeksvragen dienen daarbij als leidraad.

  7.2.1 Welke kennis en perceptie hebben artsen van het medisch aansprakelijkheidsrecht?

  Het vragenlijstonderzoek laat zien dat de gynaecologen en huisartsen op sommige punten het aansprakelijkheidsrisico hoger inschatten dan de juristen, maar dat dit niet voor alle gevallen geldt. Van een overduidelijke overschatting van de aansprakelijkheidsrisico’s is in dit onderzoek dus geen sprake. In die zin wijken deze resultaten af van de onderzoeken beschreven in paragraaf 4.3.
  Toch schatten de gynaecologen en huisartsen hun eigen kennis van het medisch aansprakelijkheidsrecht laag in. Dat wijst erop dat onder deze respondenten onzekerheid heerst over hun juridische kennis, hoewel zij over het algemeen goed in staat lijken te zijn om in te schatten of in een concrete situatie sprake is van een juridischenormschending.
  Die onzekerheid klinkt ook door in het interviewonderzoek. Respondenten kennen de grote lijnen van het medisch aansprakelijkheidsrecht, maar ontberen kennis op een gedetailleerder niveau. Deze onzekerheid is van belang voor de relatie tussen kennis en perceptie van het recht en defensief gedrag, waarop ik nader inga in paragraaf 7.2.3.

  7.2.2 Hoe vaak rapporteren artsen defensief gedrag?

  Wat betreft defensief gedrag, ondersteunt het vragenlijst- en interviewonderzoek de bevindingen van buitenlands (Amerikaans) perceptieonderzoek niet.⁶⁰x Dat verschil zou te wijten kunnen zijn aan een verschil in aansprakelijkheidsregime tussen Nederland en andere landen. Defensief gedrag wordt door de respondenten namelijk slechts in beperkte mate gerapporteerd, terwijl defensief gedrag in Amerikaans onderzoek doorgaans in relatief hoge mate wordt gerapporteerd. Uit het kwalitatieve onderzoek blijkt bovendien dat het, waar er wel defensief wordt gehandeld, steeds gaat om een combinatie van factoren die van belang zijn voor dat handelen: niet alleen het medisch aansprakelijkheidsrecht speelt dan een rol, maar bijvoorbeeld ook de wens om goede zorg te verlenen.⁶¹x Een goed voorbeeld is documenteren. Meerdere respondenten vertelden tijdens de interviews meer te documenteren dan nodig, omdat zij rekening houden met een mogelijke tuchtklacht. Desgevraagd blijkt de angst voor een tuchtklacht echter niet de enige drijfveer te zijn bij het documenteren. Continuïteit van de zorg speelt bij documentatie namelijk ook een belangrijke rol. Zie nader hoofdstuk 11 van mijn proefschrift.
  Het vragenlijst- en interviewonderzoek past op dit punt wel bij recent Nederlands onderzoek naar defensieve geneeskunde. Specifiek wijs ik daarbij op het onderzoek van Renkema e.a., waarbij het door de respondenten gerapporteerde defensief gedrag gemiddeld genomen ook relatief laag was. Dat sluit aan bij de in de vorige paragraaf beschreven resultaten. Wellicht spelen hier ook cultuurverschillen mee: de Amerikaanse aansprakelijkheidscultuur is immers anders dan de Nederlandse.⁶²x Een vergaande vergelijking tussen Nederland en Amerika op dit punt is niet het doel van deze bijdrage.
  Is er wel sprake van een invloed van het medisch aansprakelijkheidsrecht, dan blijkt uit het interviewonderzoek dat het hoofdzakelijk gaat om een invloed van het medisch tuchtrecht. Dat past bij de hiervoor beschreven constatering dat het medisch tuchtrecht door zorgverleners als het interessantst wordt ervaren. Van angst voor civiele aansprakelijkheid, die volgens buitenlandse onderzoeken een belangrijke invloed heeft op het gedrag van zorgverleners, lijkt daarentegen geen of zeer weinig sprake te zijn. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat een civiele vordering door de geïnterviewde artsen niet altijd wordt beschouwd als een teken dat verwijtbaar is gehandeld. Doordat een civiele vordering grotendeels wordt afgehandeld door de verzekeraar en (eventueel) ziekenhuisjuristen, blijft een civiele aansprakelijkstelling voor zorgverleners ook een ‘ver-van-mij-bedshow’. In dat licht lijkt civiele aansprakelijkstelling een minder geschikt instrument om directe gedragsbeïnvloeding te bewerkstelligen. Het medisch strafrecht wordt ervaren als een rechtsgebied dat behoorlijk ver afstaat van de alledaagse medische praktijk, hetgeen goed past bij het idee dat het strafrecht een ultimum remedium is. Ook van het medisch strafrecht is dus weinig gedragsbeïnvloeding te verwachten.

  7.2.3 Welke rol speelt kennis en perceptie van het recht bij defensief gedrag?

  Voorts blijkt uit het vragenlijst- en interviewonderzoek dat er mogelijk sprake is van een samenhang tussen de inschatting van de kennis van het medisch aansprakelijkheidsrecht en defensief gedrag, en het ‘juist’ kunnen inschatten van het aansprakelijkheidsrisico en defensief gedrag. Hierbij geldt dat hoe lager de eigen kennis wordt ingeschat, hoe meer defensief gedrag wordt gerapporteerd (en vice versa), en dat hoe ’slechter’ het aansprakelijkheidsrisico wordt ingeschat, hoe meer defensief gedrag wordt gerapporteerd (en vice versa). Dit duidt op een samenhang tussen defensief gedrag en onzekerheid of onwetendheid over het geldende recht: hoe meer onzekerheid over het recht, hoe meer defensief gedrag wordt gerapporteerd. Deze bevinding is in lijn met het in paragraaf 4 beschreven internationale onderzoek, en wordt ook ondersteund door het interviewonderzoek. De respondenten vertelden namelijk moeite te hebben met de vele grijze gebieden die het medisch aansprakelijkheidsrecht kent, en gaven aan zich soms defensiever te gedragen om maar zeker te weten dat zij geen normen schenden.

• 8 Tot slot

  Ik begon deze bijdrage met de constatering dat sommigen stellen dat aanpassingen van het medisch aansprakelijkheidsrecht nodig zijn, omdat Nederlandse artsen zich defensief gedragen.
  Ontleding van die stelling legt drie belangrijke vragen bloot. Ten eerste: is voldoende empirisch bewijs voorhanden om de bewering te staven dat defensieve geneeskunde een grootschalig probleem is? Ten tweede: toont dat empirisch onderzoek daadwerkelijk een verband aan tussen het geldende recht en defensief gedrag? En ten derde: is dat empirisch onderzoek een goede basis om hervormingen van het medisch aansprakelijkheidsrecht op te baseren?
  In deze bijdrage heb ik laten zien dat de eerste twee vragen ontkennend moeten worden beantwoord. Onderzoek naar defensieve geneeskunde in Nederland is beperkt, en het beschikbare onderzoek toont niet aan dat het om een grootschalig probleem gaat. Menen artsen wel defensief te handelen, dan is het bovendien zeer de vraag of dit daadwerkelijk een gevolg is van het geldend medisch aansprakelijkheidsrecht. Empirisch onderzoek wijst er immers (onder meer) op dat artsen beperkte kennis hebben van dat recht.
  Daarmee is ook het antwoord op de laatste vraag ‘nee’, voor zover de argumentatielijn wordt gevolgd dat het probleem van defensieve geneeskunde kan worden opgelost, door het medisch aansprakelijkheidsrecht te versoepelen of af te schaffen. Deze benadering doet immers geen recht aan de informatie die empirisch onderzoek ons daadwerkelijk biedt over defensieve geneeskunde: het beschikbare onderzoek laat duidelijke aanwijzingen zien dat ook andere factoren een rol spelen bij defensieve geneeskunde, waaronder kennis en perceptie van het recht. Deze factoren verdienen meer aandacht in de wetenschappelijke discussie over defensieve geneeskunde.

Referenties

• Boom, W.H. van, ‘Compensatie voor geboorteschade – van aansprakelijkheid naar “no-fault”?’, AV&S 2006/1, p. 8-24.

• Bos, K. van den, Empirical legal research. A primer, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2020.

• Bourne, T. e.a., ‘The impact of complaints procedures on the welfare, health and clinical practise of 7926 doctors in the UK: a cross-sectional survey’, BMJ Open 2015, online via bmjopen.bmj.com.

• Carrier, E.R. e.a., ‘Physicians’ fears of malpractice lawsuits are not assuaged by tort reforms’, Health Affairs 2010, 29, p. 1585-1592.

• Dijck, G. van, ‘Should physicians be afraid of tort claims? Reviewing the empirical evidence’, Journal of European Tort Law 2016, nr. 3, p. 282-303.

• Dijksterhuis, P.H., De schatbare waarde van aanvullend onderzoek in de huisartspraktijk (diss. Amsterdam UvA), Lelystad: Meditekst 1993.

• Duijn, N.P. van, Sinusitis maxillaris: symptomen, beloop en diagnostiek (diss. Amsterdam UvA), Lelystad: Meditekst 1991.

• Dute, J.C.J., M.G. Faure & H. Koziol, Onderzoek. No-fault compensatiesysteem, Den Haag: ZonMw 2002 (nr. 13 in de reeks evaluatie regelgeving).

• Eijkman, M.A.J., M.H.J. Assink & I.M. Hofmans-Okkes, ‘Defensive dental behaviour: illusion or reality?’, International Dental Journal 1997, nr. 5, p. 298-302.

• Friele, R. e.a., Zorgverleners en burgers over het openbaarmaken van door de tuchtrechter opgelegde berispingen en boetes, NIVEL 2017, online via nivel.nl.

• Gaag, J. van der & A. Hendriks, ‘De impact van het straf-, tucht- en civiele recht op de professional in de zorg’, TGMA 2016, nr. 2, p. 60-64.

• Klemann, D., R. ten Hoopen & H. Mertens, ‘Medische aansprakelijkheid in Nederland. Tijd voor een no fault systeem?’, NJB 2019/2416, p. 2932-2944.

• Kool, R.S.B., J.M. Emaus & D.P van Uhm, ‘The victim’s right to intervene as an injured party in criminal proceedings: a multidimensional and interdisciplinary assessment of current Dutch legal practice’, Utrecht Law Review 2017, nr. 3, p. 77-94.

• Lamberts, H. & P.M.H. Janssens, ‘Defensief handelen door huisartsen’, Ned Tijdschr Geneeskd 1984, 103, p. 494-497.

• Lawthers, A.G. e.a., ‘Physicians’ perceptions of the risk of being sued’, Journal of Health Politics, Policy and Law 1992, nr. 3, p. 463-482.

• Leenen, H.J.J. e.a., Handboek Gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020.

• Legemaate, J., ‘Voor- en nadelen van een “no-fault”-compensatiesysteem’, NTvG 2003, 147(41), p. 1995-1997.

• Piedmont, R.L., ‘Inter-item correlations’, in: A.C. Michalos e.a. (red.), Encyclopedia of quality of life and well-being research, Dordrecht: Springer 2014.

• Renkema, E., Professionals’ attitude and behavior in an accountability context: the physician’s case (diss. Groningen), Enschede: Ipskamp Printing 2017.

• Rijnhout, R., ‘Alternatieve vergoedingssystemen in personenschadezaken en slachtofferbehoeften’, NTBR 2017/38, p. 277-287.

• Rooij, B. van, ‘Do people know the law? Empirical evidence about legal knowledge and its implications for compliance’, University of California Legal Studies Research Paper Series No. 2020-22 (online beschikbaar via ssrn.com).

• Smeehuijzen, J.L. & A.J. Akkermans, ‘Medische aansprakelijkheid: over grote problemen, haalbare verbeteringen en overschatte revoluties’, in: J.L. Smeehuijzen, A.J. Akkermans & T. Vansweevelt, Ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid (Preadvies VGR 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 13-88.

• Studdert, D.M. e.a., ‘Defensive medicine among high-risk specialist physicians in a volatile malpractice environment’, JAMA 2005, 293 (21), p. 2609-2617.

• McCrary, S. van e.a., ‘Treatment decisions for terminally ill patients: physicians’ legal defensiveness and knowledge of medical law’, Law, Medicine and Healthcare 1992, 20(4), p. 364-376.

• VvAA, ‘De zorgverlener in de spagaat. Defensieve zorgverlening. Een onderzoek naar de stand van zaken anno 2016’, VvAA 2016, online via www.vvaa.nl.

• Weert, H.C.P.M. van & H.G.L.M. Grundmeijer, Patiënt, huisarts en internist: een beschrijvende studie en een kwaliteitsanalyse van verwijzingen naar de internist (diss. Amsterdam UvA), 1992.

• Wijne, R.P., ‘Een nieuwe blik op no fault systemen ter verhaal van zorggerelateerde schade’, L&S 2013, nr. 3, p. 6-20.

• Wijntjens, L.A.B.M., Als ik nu sorry zeg, beken ik dan schuld? Over het aanbieden van excuses in de civiele procedure en de medische tuchtprocedure (diss. Tilburg), Den Haag: Boom juridisch 2020.

• Wiznitzer, S., ‘Defensieve geneeskunde: werk in uitvoering’, Recht der Werkelijkheid 2018-3, p. 79-84

• Wiznitzer, S.N.P., Defensieve dokters? Een juridisch-empirisch onderzoek naar de invloed van het medisch aansprakelijkheidsrecht op het professionele handelen van zorgverleners (diss. Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2021.

• Yan, S.C. e.a., ‘Defensive medicine among neurosurgeons in the Netherlands: a national survey’, Acta Neurochir 2017, p. 2341-2350.

Noten

• 1 Wiznitzer 2021.

• 2 Zie voor een aantal Nederlandse voorbeelden: Van der Gaag & Hendriks 2016; Friele e.a. 2017; VvAA 2016 en Renkema 2017. Voor voorbeelden van buitenlands onderzoek waarin defensief gedrag centraal staat, verwijs ik naar Van Dijck 2016, p. 282-303, en hoofdstuk 7 en hoofdstuk 8 van mijn proefschrift.

• 3 Zie voor de discussie in de literatuur over dit onderwerp onder meer: Dute, Faure & Koziol 2002; Legemaate 2003; Van Boom 2006; Smeehuijzen & Akkermans 2013; Wijne 2013; Rijnhout 2017; Klemann, Ten Hoopen & Mertens 2019 en Leenen e.a. 2020.

• 4 Naast defensief gedrag wordt in literatuur ook gewezen op andere potentieel negatieve gevolgen van angst voor een aansprakelijkstelling, zoals een negatieve invloed op het persoonlijk welzijn van artsen (zie bijv. Bourne e.a. 2015 en Friele e.a. 2017). Dergelijke gevolgen zien niet op defensief gedrag en liggen buiten het bestek van deze bijdrage.

• 5 Zie nader par. 4.1.

• 6 Zie bijvoorbeeld Studdert e.a. 2005.

• 7 Met het medisch strafrecht wordt hier bedoeld: het strafrecht voor zover dat relevant is voor het professionele handelen van zorgverleners. Euthanasie is hierbij buiten beschouwing gebleven, omdat dat geen alledaagse medische handeling betreft.

• 8 Van samenloop van het tuchtrecht en strafrecht was bijvoorbeeld sprake in het in de media veelbesproken geval van neuroloog Ernst Jansen Steur.

• 9 Daarmee is (uiteraard) niet gezegd dat dit het enige doel van de genoemde rechtsgebieden is.

• 10 Zo wordt ook betoogd door Van Rooij; zie daarvoor Van Rooij 2020.

• 11 Zie daarover uitgebreid hoofdstuk 5 en hoofdstuk 6 van mijn proefschrift.

• 12 Zie bijvoorbeeld Van der Gaag & Hendriks 2016.

• 13 In mijn proefschrift sta ik ook uitgebreid stil bij bestaand empirisch onderzoek naar de kennis die artsen hebben van het recht. Gelet op het bestek van deze bijdrage beperk ik mij hier tot onderzoeken naar defensieve geneeskunde. Voor een literatuuroverzicht over het kennisniveau van artsen van het medisch aansprakelijkheidsrecht verwijs ik naar hoofdstuk 5 en hoofdstuk 6 van mijn proefschrift.

• 14 Zie wat betreft het civiel medisch aansprakelijkheidsrecht art. 7:453 BW, en, indien van een behandelingsovereenkomst geen sprake is, de open norm van art. 6:162 BW. Zie wat betreft het medisch tuchtrecht art. 47 wet BIG.

• 15 Dit uit zich ook in het feit dat voor civielrechtelijke jurisprudentie geldt dat weliswaar van het oordeel van de tuchtrechter mag worden afgeweken, maar enkel als dit grondig wordt gemotiveerd: dat impliceert dat de toets van de tuchtrechter min of meer gelijkwaardig is aan die van de civiele rechter. Zie in mijn proefschrift respectievelijk hoofdstuk 2, par 3.2.2 en hoofdstuk 3, par. 4.2.

• 16 Te noemen zijn: Lamberts & Janssens 1984; Van Duijn 1991; Van Weert & Grundmeijer 1992; Dijksterhuis 1992; Eijkman e.a. 1997; VvAA 2016; Renkema 2017 en Yan e.a. 2017.

• 17 Renkema 2017.

• 18 Van Duijn 1991, p. 73.

• 19 Renkema 2017, p. 62.

• 20 Voor een uitgebreidere beschouwing van de verschillende gehanteerde definities van defensieve geneeskunde, verwijs ik naar hoofdstuk 5, par. 5.3 van mijn proefschrift.

• 21 Voor een uitgebreide beschouwing van die onderzoeken (en onderzoeken verricht buiten Amerika) verwijs ik naar hoofdstuk 7 en 8 van mijn proefschrift. Daarbij zij opgemerkt dat die bespreking is toegespitst op onderzoeken verricht onder gynaecologen en huisartsen.

• 22 De achterliggende gedachte daarvan is dat artsen de potentiële risico’s van een vaginale bevalling proberen te voorkomen.

• 23 Carrier e.a. 2010.

• 24 Concreet ging het om caps op punitive damages, caps op de totale schadevergoeding, split recovery, het bestaan van een compensatiefonds voor patiënten en het al dan niet bestaan van een systeem van joint and several liability. Zie Carrier e.a. 2010, p. 1586.

• 25 Carrier e.a. 2010, p. 1590-1591.

• 26 Van McCrary e.a. 1992.

• 27 Van McCrary e.a. 1992, p. 369.

• 28 Het gepercipieerde risico op aansprakelijkstelling werd gemeten door de respondenten te vragen in te schatten hoeveel van honderd artsen van dezelfde specialisatie dat jaar minstens één keer aansprakelijk zou worden gesteld (zie Lawthers e.a. 1992, p. 469). Deze inschatting werd vergeleken met het aantal daadwerkelijk aansprakelijkgestelde artsen per honderd specialisten in 1986 (drie jaar voor het verrichten van het onderzoek). Deze aantallen waren gebaseerd op gegevens over het aantal claims in 1986 van de New York State Department of Health en op data over het aantal artsen in 1986 van de American Health Association. De respondenten werd daarnaast gevraagd om in te schatten wat de kans was dat een patiënt met schade een arts aansprakelijk zou stellen indien de arts nalatig had gehandeld, en indien de arts niet-nalatig had gehandeld.

• 29 Lawthers e.a. 1992.

• 30 Specifiek: of zij meer testen en procedures (lieten) verrichten dan tien jaar geleden; of zij meer tijd uittrokken voor het bespreken van risico’s van diagnoses en behandelingen; of zij minder patiënten zagen of minder klinische handelingen verrichtten; en of zij meer tijd uittrokken voor papierwerk, inclusief het onderhouden van patiëntgegevens. Zie Lawthers e.a. 1992, p. 466.

• 31 Lawthers e.a. 1992, p. 470. Dat gold voor zowel de inschatting van hoeveel van honderd artsen van dezelfde specialisatie dat jaar minstens één keer aansprakelijk zou worden gesteld, als van de inschatting wat de kans was dat een patiënt met schade een arts aansprakelijk zou stellen indien de arts nalatig had gehandeld, en indien de arts niet-nalatig had gehandeld.

• 32 In 2018 schreef ik voor dit blad al eens een bijdrage voor de rubriek Werk in Uitvoering (zie Wiznitzer 2018). In dat stuk beschrijf ik kort een gedeelte van het theoretisch kader van mijn proefschrift. Dat theoretisch kader werk ik hier verder uit.

• 33 Bijvoorbeeld door Van Boom in 2006. Zie Van Boom 2006, par. 4.2.

• 34 Voor de indeling in hoog en laag risico wat betreft het civiel aansprakelijkheidsrecht is gebruikgemaakt van gegevens van verzekeraar MediRisk. Voor de indeling in hoog en laag risico wat betreft het medisch tuchtrecht is gebruikgemaakt van de jaarverslagen van de tuchtcolleges.

• 35 Zie daarover ook hoofdstuk 4 van mijn proefschrift.

• 36 Deze verenigingen wilden helaas geen medewerking aan het onderzoek verlenen.

• 37 Beide gaan uit van de professionele standaard. Zie ook par. 3.3. Zie daarover ook de tussenconclusie bij het juridisch kader van mijn proefschrift.

• 38 Met een uitzondering daargelaten, namelijk een vignet voor de gynaecologen dat gelijkenissen vertoont met de zaak De Hoornse gynaecoloog. Zie daarover hoofdstuk 10 van mijn proefschrift.

• 39 Zie Renkema e.a. 2017.

• 40 Het onderzoek van Renkema e.a. bevat drie vragen naar vermijdingsgedrag. Een van deze vragen is niet meegenomen in het eigen onderzoek, vanwege de beperkte relevantie voor de centraal staande onderzoeksvragen.

• 41 Voor die analyse is NVivo gebruikt. Een nadere beschrijving van de gevolgde werkwijze bij het coderen is te vinden in hoofdstuk 11, par. 2 van mijn proefschrift.

• 42 De verschillen tussen de verscheidene uitkomstvariabelen zijn geanalyseerd met de Kruskal-Wallis test. Omdat deze test is gebruikt staan in de tabel ook de medianen vermeld. H(1) = 6.862, p = .009.

• 43 H(1) = 14.753, p < .001.

• 44 De verschillen tussen de verscheidene uitkomstvariabelen zijn geanalyseerd met de Kruskal-Wallis test. H(1) = 18.85, p < .001.

• 45 Zoals te zien in tabel 4 zijn de verschillende vormen van bevestigingsgedrag samengenomen om een totaalscore ‘bevestigingsgedrag’ te berekenen. De twee soorten vermijdingsgedrag zijn apart van elkaar beschouwd.

• 46 U = 2180.5, z = 2.52, p = .012, waarbij voor de gynaecologen Mdn = 1.75 en voor de huisartsen Mdn = 2. Om het verschil te onderzoeken is de Mann Whitney U test gebruikt. Om deze reden is voor beide groepen de mediaan van de totale score op bevestigingsgedrag vermeld.

• 47 Dit past bij eerder onderzoek, zie Renkema 2017.

• 48 Hiervoor is Spearmans rho gebruikt.

• 49 Doorgaans wordt een correlatiecoëfficiënt van .1 tot .3 gezien als zwak, een correlatiecoëfficiënt van .4 tot .6 als gemiddeld en een correlatiecoëfficiënt van .7 tot .9 als sterk.

• 50 Voor de gynaecologen: een correlatie tussen het verrichten van meer testen dan nodig en de inschatting van het strafrechtelijke risico in de laagrisicovignetten (rs(97) = .228, p = .025). Voor de huisartsen: een correlatie tussen het voorschrijven van meer medicatie dan nodig en de inschatting van het civielrechtelijke risico in de laagrisicovignetten (rs(35) = .339, p = .047); een correlatie tussen het verrichten van meer testen dan nodig en de inschatting van het tuchtrechtelijke risico in de laagrisicovignetten (rs(35) = .341, p = .045); een correlatie tussen het verrichten van meer procedures dan nodig en de inschatting van het strafrechtelijke risico in de laagrisicovignetten (rs(35) = .335, p = .049) en een correlatie tussen het voorschrijven van meer medicatie dan nodig en de inschatting van het strafrechtelijke risico in de laagrisicovignetten (rs(35) = .357, p = .036).

• 51 Voor de gynaecologen: een correlatie tussen het verrichten van meer testen en de inschatting van het civielrechtelijke risico in de hoogrisicovignetten (rs(97) = -.243, p = .016); een correlatie tussen het verrichten van meer procedures dan nodig en de inschatting van het civielrechtelijke risico in de hoogrisicovignetten (rs(97) = -.218, p = .032); een correlatie tussen het voorschrijven van onnodige medicatie en de inschatting van het civielrechtelijke risico in de hoogrisicovignetten (rs(97) = -.286, p = .005); een correlatie tussen het weigeren van patiënten met een complexe problematiek en de inschatting van het civielrechtelijke risico in de hoogrisicovignetten (rs(97) = -.214, p = .036) en een correlatie tussen de totale score op de schaal bevestigingsgedrag en de inschatting van het civielrechtelijke risico in de hoogrisicovignetten (rs(97) = -.250, p = .014). Voor de huisartsen: een correlatie tussen het weigeren van patiënten met een complexe problematiek en de inschatting van het strafrechtelijke risico in de hoogrisicovignetten (rs(97) = -.388, p = .021).

• 52 Een correlatie tussen de zelf ingeschatte kennis van het civiel medisch aansprakelijkheidsrecht en het verrichten van meer testen dan nodig (rs(97)=-.232, p=.022); een correlatie tussen de zelf ingeschatte kennis van het civiel medisch aansprakelijkheidsrecht en het weigeren van patiënten met een complexe problematiek (rs(97)= -.288, p=.004) en een correlatie tussen de zelf ingeschatte kennis van het civiel medisch aansprakelijkheidsrecht en de totaalscore op de schaal bevestigingsgedrag (rs(97)=-.244, p=.016).

• 53 Een correlatie tussen de zelf ingeschatte kennis van het medisch strafrecht en het verrichten van meer testen dan nodig (rs(97)=-.219, p=.031).

• 54 Een correlatie tussen de zelf ingeschatte kennis van het medisch tuchtrecht en het verrichten van meer procedures dan nodig (rs(35)=-.361, p=.033) en een correlatie tussen de zelf ingeschatte kennis van het medisch tuchtrecht en het weigeren van patiënten met een complexe problematiek (rs(35)=-.370, p=.029).

• 55 Voor een beschrijving van die factoren verwijs ik naar hoofdstuk 11 van mijn proefschrift.

• 56 Moeite met het vinden van respondenten in deze groep is een bekend probleem, zie bijvoorbeeld ook Wijntjens 2020, p. 250, waar wordt beschreven dat het werven van zorgverleners voor een interviewstudie zeer lastig is.

• 57 Voorts zijn de geldende zorgvuldigheidsnormen in het kader van gedragsbeïnvloeding relevanter om te bestuderen dan andere juridische vereisten. Het is immers de zorgvuldigheidsnorm die het gewenste gedrag voorschrijft. Het bestuderen van de perceptie van het condicio sine qua non-verband is in dat opzicht minder relevant.

• 58 Het hanteren van een multi method-aanpak wordt aangeraden, omdat op die manier een breder beeld van de onderzochte thematiek wordt verkregen. Zie Van den Bos 2020, p. 72.

• 59 Zie over triangulatie in empirisch-juridisch onderzoek bijvoorbeeld Kool, Emaus & Van Uhm 2017.

• 60 Dat verschil zou te wijten kunnen zijn aan een verschil in aansprakelijkheidsregime tussen Nederland en andere landen.

• 61 Een goed voorbeeld is documenteren. Meerdere respondenten vertelden tijdens de interviews meer te documenteren dan nodig, omdat zij rekening houden met een mogelijke tuchtklacht. Desgevraagd blijkt de angst voor een tuchtklacht echter niet de enige drijfveer te zijn bij het documenteren. Continuïteit van de zorg speelt bij documentatie namelijk ook een belangrijke rol. Zie nader hoofdstuk 11 van mijn proefschrift.

• 62 Een vergaande vergelijking tussen Nederland en Amerika op dit punt is niet het doel van deze bijdrage.